律师成长之路

二审不开庭，刑辩律师的尴尬

武绍智 北京市邦道律师事务所主任
http://news.9ask.cn/Article/lsj/200903/146226.html

题记：笔者从事刑事辩护已经20多年了，却一直有个苦恼缠绕在心中，不能排解，那就是二审不开庭审理问题。面对不开庭审理的判决结果，当事人可以埋怨刑辩律师，可刑辩律师该埋怨谁呢？在这里，笔者试图剖析一下刑事案件二审程序中不开庭审理的问题及对策，以期刑辩律师的执业道路宽广、平坦些，也期望为那些被二审不开庭困扰的当事人点亮希望。

刑事二审审理的程序

　　二审程序又称上诉程序，是第二审人民法院根据上诉人的上诉或者人民检察院的抗诉，就第一审人民法院尚未发生法律效力的判决或裁定认定的事实和适用法律进行审理时，所应当遵循的步骤和方式、方法。它是刑事诉讼中一个独立的诉讼阶段。
　　提出上诉的方式：上诉可以上诉状提出，也可以口头提出。根据《刑事诉讼法》第184条规定，上诉人上诉可以通过原审人民法院提出，也可以直接向第二审人民法院提出。
　　提出抗诉的方式：《刑事诉讼法》第185条规定，即地方各级人民检察院认为同级人民法院第一审判决、裁定确有错误而决定抗诉时，必须制作抗诉书。抗诉书应通过原审人民法院提交，同时还应抄送上一级人民检察院。原审法院接到抗诉书后，应将抗诉书连同案卷、证据已送上一级人民法院，并将抗诉书副本送交当事人。由上级人民检察院认真审核后决定是否应当抗诉。
　　二审审理方式：《刑事诉讼法》第187条第1款规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。
　　二审当中全面审理的原则：《刑事诉讼法》第186条规定：第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用的法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。
　　二审的处理：根据《刑事诉讼法》第189条至191条的规定，第二审法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件进行审理后，应按先列情形分别作出处理：
　　1、原判决认定事实正确，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判。
　　2、原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误或者量刑不当的，第二审法院应当撤销原判，重新判决，并在判决中阐明改判的根据和理由。
　　3、原判事实不清楚或者证据不足的，可由二审法院查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。
　　4、发现一审法院有下列违反法律规定的诉讼程序之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：(1)违反法律有关公开审判的规定的。(2)违反回避制度的。(3)剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利。(4)审判组织的组成不合法的。(5)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。
　　上诉不加刑原则：我国的上诉不加刑原则，是指第二审人民法院审判被告人一方上诉的案件，不得以任何理由加重被告人刑罚的一项审判原则。《刑事诉讼法》第190条第1款规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”

刑事二审不开庭的现状：非死刑案件95%以上二审不开庭

　　虽然刑事诉讼法的原则是二审程序以开庭为原则，以不开庭为例外，但司法实践中却普遍存在着颠倒二者的现象。有数据显示，包括无期徒刑、十年以上的重刑案件，非死刑案件95%以上二审不开庭。笔者近几年所办理的经济犯罪案件中，只有两例因检察院抗诉启动了开庭审理外，其余全部遭遇了不开庭审理的情况。长期以来形成的不开庭习惯，使得二审刑事案件审理在资源、时间、质量上都缺少相应的保障。不开庭审理等同剥夺了被告人的辩护权，等于法官连被告人的面都不见就直接下了结论。诚如北大法学院教授陈瑞华所说，不开庭审理就出判决，这跟流水作业有什么区别？不开庭意味着诉权影响裁判权的机会丧失了，律师及当事人没有机会向法官表明观点，即使律师递送了辩护意见，但是由于法官的工作主要是办公室作业，办公室作业主要工作是阅卷，律师的辩护意见法官或许会认真看，或许会看也不看。一个人的最终命运，法官就凭着阅卷及庭外做一点调查就安排了。试问法官在做这样的调查、这样的审查并最后做出司法决策的时候，其判决信息从何而来？就从一审的案卷及一些内部请示报告吗？二审的价值、目的及司法公正何以能体现？

二审不开庭审理的根由及对策：

　　一、审级分布造成对二审不重视
　　我国基层法院和基层检察院是没有二审职能的，最高人民法院、最高人民检察院依法应该受理地方高级人民法院所做出的一审判决的案件。地方高级人民法院做出一审判决的案件，自改革开放30多年来，据学者统计全国不下10件，最高人民法院刑事二审案件我们可以忽略不计。这样，刑事二审案件就集中在地方高级法院和地方中级人民法院这两级法院当中。地方高级法院所受理的刑事二审案件是地方中级法院的一审案件，就是无期以上死刑案件，以及其他的几类。地方高级法院所审理的案件在整个二审案件当中所占的比重又是多大？最高法院可以忽略不计，而地方高级法院受理的二审案件比例不大，绝大部分的二审案件都集中在地方中级法院，他们受理的一审的大案是主要职责，就是无期以上死刑案件，受到多方面关注的案件，他们承担的二审案件中的绝大部分往往不受重视。这是关于主要二审案件在审级上的分布造成重视不够的原因，所以审级分布对刑事二审程序的改革和完善是富有责无旁贷的责任。
　　二、二审机构设置难以推动刑事第二审工作的改革和完善
　　二审法院目前独立设有二审审判厅的很少，绝大部分和一审审判厅放在一起。中级法院的一个法官既受理刑事一审案件，也受理下级法院按照司法程序交上来的二审案件。人民检察院设置二审审判监督部门，由于种种原因，二审检察机关进入刑事二审程序比较难，造成了二审检察机关受理的案件数量相对比较少，致使办案人员也比较少。这种情况下，法院没有单独的二审刑庭，检察机关的二审的监督部门也相对较少，二审机构设置难以推动刑事第二审工作的改革和完善，所以二审机构设置的改革应当提上日程。
　　三、二审程序技术方面的难题
　　从检察机关的角度看，其二审监督处于一种被动地位。刑事诉讼基本原则是司法机关包括公安机关之间相互配合，相互制约，相互监督。很多法学人士都讲过，二审案件怎么到同级和二审法院同级的二审检察机关去，抗诉案件不用说，各个都要送到同级检察机关。二审的上诉案件就是二审法院决定开庭送交同级检察院阅卷。二审的上诉案件要想得到二审检察机关的审判监督，那么要由二审法院首先提出。就是说我们的监督受到法院的邀请，实际上是造成二审检察机关的推动和开展特别是上诉案件的监督非常不利的状况。二审是生效的诉讼环节，是法院的生效判决，生效裁定的诉讼程序。一审公检法相互制约，相互配合，相互监督，做出了有罪判决，二审法院一家作出了改判，甚至作出了无罪判决，这个在技术层面上有一些困难。
　　关于上诉案件的监督问题，刑事诉讼法187条规定了上诉案件的管理，开庭审理应该成为基本方式，但是由于赋予了人民法院可以有不开庭的裁量权，不开庭就成为了普遍的方式。由于审判监督是检察机关法律监督的重要组成部分，我们认为应当贯穿于人民法院审理案件的全过程。从检察机关全面履行二审案件监督的具体方式来说，我们认为最有效的方式还是参与开庭审理。但在目前，法律赋予了二审法院是否开庭的裁量权的情况下，而且检察、法院也无法保证案件都做到开庭审理。我们认为，赋予检察机关主动参与二审程序这个权利比较可行。
　　四、司法资源的限制
　　检察机关、审判机关二审开庭，在司法资源的配置上捉襟见肘。自从死刑二审必须开庭以后，各省法院增加了相当数量的法官、检察官，甚至增加了相当数量的部门和领导。这还仅仅是死刑的案子，可以想象若二审的案子全部都开庭，那司法资源的增加是巨大的。这种困难目前对于法院和检察院来说暂时是很难克服的，所以，国家应当增加在司法资源上的配置。
　　五、二审审理期限的限制
　　根据现行法律，二审的审理期限是由检察机关、被告方和法院共同使用的。人民法院审理二审案件的期限为一个半月，必要时可以延长一个月，同时又规定人民法院开庭审理二审案件，应该在开庭前通知人民检察院查阅案件，至通知的第二日起超过七日后的期限不计入审理的期限。按照这个规定，检察机关只有七天的审查阅卷的时间，同时这七天是进入了二审法院的诉讼期限，其余的时间不计入一个半月或者是两个半月。而对于检察机关办理二审抗诉案件或者上诉案件，却没有作出明确的期限规定。本来按照诉讼法的规定，二审程序是参照一审进行的，但是无论是上诉还是抗诉，都没有规定检察机关独立的审查程序。我们认为，诉讼法只对审理期限做出规定，而没有明确检察机关的办案时间，难以保证检察机关审判案件，履行职责。虽然我们说七天以后不计入审限，从最高法院的司法解释来说，从法院角度来说没有问题，但是还是有一段时间没有法律依据，所以三家共用审限也是对我们极大的限制。我们认为最高人民法院解释的267条的规定从现行立法来看，刑事诉讼法和二审审理的案件是相冲突的，实际上是变相延长了二审审理的期限。按照法律规定又不能进入人民检察院的审理期限，原审被告人的诉讼权利难以得到保障，因此我们建议对检察机关办理二审程序案件的期限应该予以明确。
　　六、二审程序的改判问题
　　司法实践中，检察院、法院在现有考评的机制上存在着很大的问题，而改判率低、开庭率低，与法院、检察院的考评机制直接相关。开庭改判涉及到下级法官的业绩衡量、涨工资、评模范等。所以，二审常会以不开庭、不改判、维持原判为原则。疑罪的案件需要调查的也不改判；不是疑案、事实清晰的案件更不改判。照这个现状来看，开庭率低、改判率低就低在考评机制严重约束了它。如果说证据不足要改判无罪，笔者认为这种情况下确实有难度，特别是有一些需要重新调查的，你返回就可以了。笔者认为法院应该认真考虑一下，在什么情况下二审一定要开庭、改判，不要再往下级法院推，以提高开庭率、改判率。所以法院、检察院内部的考评机制有调整、改革的必要。
　　七、现行法律上的限制
　　《刑事诉讼法》第187条规定，对于上诉案件二审法院应当开庭审理，……对事实清楚的，可以不开庭审理。在该条文中，前者是“应当”，意思是必须，后者是“可以”，虽然词语上有分寸，但是《刑事诉讼法》第189条有同样的规定，如果对于事实不清，或者证据不足的，二审法院可以发回重审。对于发回重审的案件，一般来讲二审法院不可能开庭审理。作为二审法院，他们通常审理的是上诉案件，而上诉案件无非有两种情况，一种情况是事实清楚的，可以不开庭;第二种情况是事实不清、证据不足的可以发回重申，也可以不开庭。因此二审法院能做到百分之百不开庭审理，却并不违背《刑事诉讼法》。因此，笔者认为这两条在立法上有一定的矛盾，应该在修改《刑诉法》的时候进行修改，从立法的层面上解决二审不开庭审理问题。

　　结语：作为一名刑辩律师，面对二审不开庭审理的问题，我们不能就这样等待、观望或者是无所作为。我们应当和法院、检察院、人民代表大会一起就一些外部问题、内部问题、机制问题、立法问题进行探讨，我们应该提出一些从技术到制度以及立法上的解决方案。要强调二审功能的实际效用的界定和它有效的发挥，在程序内发挥它的有效功能。我们要看到二审功能在法律和事实的方面具有重要的救急作用，也要看到局限性。我们一直主张司法公正的基础是坚持一审审判来奠定的，二审审判受到诸多限制，不能承受之重。但是在另外一个方面，二审有它的超越性，监督性也有不能替代的作用。所以笔者建议设定合理的二审程序，使其最大限度的发挥功能。