中国辩护律师面临的困惑---刑事辩护制度的缺陷及其成因
中国律师网 温志敏
一、引言
据司法部统计：全国辩护律师出庭的刑事案件只占刑案总数的30％左右（包括依法必须指定律师辩护的案件），这从另一侧面反映出律师对刑辩积极性不高的现状，反映出律师刑辩业务的萎缩。而律师刑辩业务的萎缩导致律师对刑辩业务的生疏，有的律师甚至在刑辩中说外行话，其辩护意见被嗤之以鼻。律师刑辩难上加难，形成恶性循环。
无法通过正当合法的途径维护被告人的合法权益，个别律师只好曲线救人，疏通公检法三家，运用公关经费或者硬后门，与有关人员“操作”一把，或者捞人，或者保脑袋。人情案、关系案、金钱案由此而生。这种现象到底是律师腐蚀司法人员呢，还是司法环境有待改善呢？有钱有权的被告人、被害人的利益得到了超值保护，无钱无权有冤情的被告人、被害人的合法权益则被损害，甚至同案犯中作用相当的主犯或从犯，量刑差别很大，法律面前人人平等从何谈起！
二、问题的成因
1、制度与法律
刑事诉讼与辩护制度的科学化程度是一个国家法治文明程度的标志之一。没有律师辩护的刑事诉讼制度是野蛮的、不科学的，就像中国古代具有悠久的刑法制度，但缺乏辩护制度，更没有律师辩护。目前我国律师辩护在相当程度上形同虚设，反映出我国刑事诉讼与辩护制度的落后。
我国法院与检察院都是国家机关并具有宪法地位，法院是国家的审判机关，检察院是国家法律监督机关，对法院也具有监督权；法官与检察官在刑案中都是代表国家打击犯罪的“官”，是并肩战斗的“战友”。难怪法官在控辩双方发生矛盾的情况下总是倒向检察官一边，而对辩护律师的意见往往弃之不理。
辩护律师在刑诉中的地位明显低下，刑诉法规定：一审判决后，辩护律师认为判决有错误有权上诉，但须经被告人同意。而被告人此时往往在看守所羁押，上诉期内看守所不允许辩护律师会见。笔者手持《刑诉法》与看守所所长争吵也无济于事，不得不放弃上诉。相反，检察院不仅在一审判决后有权抗诉，而且裁判生效后仍然有权抗诉并必然引起再审程序。
我国刑诉法对律师辩护职能的规定是原则性的，没有明确辩护律师的职能到底是证明无罪、罪轻，还是反驳有罪证据？笔者认为：目前的辩护职能只能是反驳有罪证据而不能是证明。主要原因是律师取证的法律依据、现实环境、强制手段、经济实力等都难以与侦查机关、公诉机关相比较。辩护律师没有条件完成“证明”的重任。律师的辩护意见绝大多数建立在控方证据的基础上，因此往往被法官以没有事实与证据为由不予采信。律师取证缺乏法律保障：在侦查阶段不准律师调查取证；在审查起诉阶段和审判阶段律师向被害人及其提供的证人取证必须分别向检察院、法院申请并得到准许；更要命的是律师向被害人或证人取证必须征得其同意，现实中被害人、证人往往不同意，导致律师取证不能。而侦查机关与公诉机关一般不会全面调取无罪或罪轻证据，即使调取也要进行“过滤”，不在法庭上出示，这是由其社会角色决定的。笔者在一次阅卷时发现侦查机关曾调取被告人的罪轻证据，于是向法官和检察官申请调阅。法官告知：去和检察官协商；检察官则说：“我不认为这是罪轻证据，你们认为是罪轻证据你们自己去取，我们是公诉机关，不能替辩护人取证，要那样不是和自己过不去了吗？”
《刑法》第306条是专门为辩护人设定的罪名，追诉该罪也由检察官提起公诉，检察官在法庭上是与律师对立的控方运动员，可在与律师对庭后又可能成为追究律师刑事责任的裁判员，同时还是法官的监督员。辩护律师面对检察官处于两难境地：律师不愿得罪检察官，以免自己遭殃；但辩护律师要依法执业、对被告人负责，就必须在法庭上对检察官的错误针锋相对，唇枪舌剑、据法力争。这难免使检察官吃败仗、丢面子、下不了台，由此产生职业报复的动机；而由于检察官掌握着追诉犯罪的国家公权力，又与法官频繁交往关系甚密，由此产生职业报复的条件。现实中许多律师被拘捕、被提起公诉，其中大部分（据统计占90％以上）蒙冤受屈，身心及名誉受到伤害。律师显得如此软弱和卑微！在内蒙古宁城看守所被关押210天的麻广军律师感慨地说：辩护律师是弱势群体。作为弱者的律师是难以有效维护作为弱者的被告人的合法权益的！
我国尚未形成责任与权力相结合的法官独立化、专业化、终身化制度。由于法官不独立、不超脱，法官不敢向检察官说“不”，更不敢向法院领导人及党政要员说“不”。由此影响法官在刑案审判中的公正性。在制度设计上，法庭不仅应当代表国家，而且应当代表社会正义。检察官代表国家指控犯罪无可非议，但其法律地位应当与辩护律师平等。律师辩护权虽然性质上属于犯罪嫌疑人与被告人的私权利，但其在刑事诉讼中的地位作用应当提升强化到足以与公诉权相平衡相制约。某些西方国家将控诉职能交由控方律师行使，进而从根本上解决了控辩双方的地位平等问题。然而这样的法理与制度还只有少数人接受，就连某些法学家在其刑事制度设计中也把公诉权设计为宝塔的“塔身”，而把律师辩护权设计为塔身压迫下的“塔基”。
我国《宪法》修正加入了“国家尊重和保障人权”的条款。人权从此成为根本大法规定的权利，具有最高的法律效力。凡同是宪法赋予的权利都应当是均衡的，而不应当失衡，更不应当以一种权力侵害另一种权利。国家追诉犯罪的公权力与人权（包括刑事被告人的人权）都处于宪法这一平台上，都应当得到切实保护。刑事诉讼中特别要防止代表国家追诉犯罪的公诉权、审判权对人权的侵犯，而科学化现代化的刑事辩护制度是防止这一侵犯的最有效措施。当作为私权利（包括律师辩护权）的人权能够与作为国家公权力的公诉权、审判权相制约、相平衡的时候，标志着法治国家的到来。
2、传统与惯性
我国几千年的封建传统重人治轻法治，刑事制度重实体轻程序、重打击轻保护。建国之初几十年“左”的影响，有罪推定，刑罚宁重勿轻等观念影响深远，有些法官至今仍按照老传统办案。可一旦出现错杀错判，不但不能发挥刑事法律制度的功能作用，反而产生巨大的副作用。一位法学家说得好：一次错判的危害胜于十次犯罪。
受“官本位”思想的影响，有些法官、检察官对律师具有心理优势和地位优越感，将辩护律师视为主流之外的异己力量，产生共同的排异心理，他们认为：辩护律师是代表被告人利益的个体户，是犯罪嫌疑人的代言人，甚至是帮凶。因此屡屡出现法官、检察官当庭声色俱厉像呵斥被告人一样呵斥辩护律师的情形，在判决书中则把律师的辩护意见称之为“律师的辩解”。正如田文昌律师所形容的：“律师为坏人辩护——不得人心；律师与公检法作对——碍手碍脚；律师辩护无效果——当事人不满；律师给法官送礼——腐蚀司法人员；律师不负责任——就知道骗钱。”
美国是最发达的现代化国家和法治国家，据统计美国建国后第一个100年中，约2/3的参议员、1/2的众议员、1/2以上的州长都是律师出身，在《独立宣言》上26名签名者中25名是律师。由此可见美国律师对美国社会发展的贡献巨大。中国律师的发展壮大绝不会给中国带来灾难，而一定能为中国的法治增光。
3、观念与素质
许多文章将刑辩难归责于检察官。其实检察官与辩护律师抗衡争辩有其合法性和必然性，也是我国刑诉制度所要求的。如果有一位公正的法官居中裁判控辩双方的是非，辩护律师就会欣然接受败诉；且检察官引用306条报复辩护律师也很难得逞。可怕的是有些法官缺乏公正理念，不接受三足鼎立的刑事诉讼框架，甚至与检察官联合起来压制辩护律师。
辩护律师渴望得到法官的支持，但总是失望。法官总是坚定的支持检察官，形成2∶1，再加上警官就是3∶1。因此辩护律师极难胜诉，即使当庭辩护效果好，但裁判结果往往大相径庭。
受多种因素（包括社会角色与职业）的影响，许多法官的人权意识不如律师强，在有些法官心目中，被告人的人权事不关己、虚无飘渺，其分量远不如与领导、检察官、同事、亲朋好友的关系重要。二审法官对一审法官之所以格外关照是因为：如果发回重审或改判，一审法官就会受到错案追究，因此一审法官往往说情，二审法官于心不忍；同时要考虑检察官的面子；若改判无罪，还得考虑国家赔偿的责任。这些问题与自己息息相关，于是有些二审法官知错不纠、将错就错、维持原判。这就是刑事二审维持原判比率极高的原因。正如北大教授陈瑞华所言：刑案“二审流于形式、名存实亡，实质是一审终审”。有些法官缺乏执法如山、铁面无私的品格，还可以从人们强烈呼唤并渴望遇到“包青天”的现实中得到印证。
客观讲法官确实很辛苦，人少案多，繁重的审判任务使他们焦头烂额，这也是有些法官对爱挑“毛病”、爱找“麻烦”的律师不耐烦、态度生硬的原因之一；办案忙影响了法官学习新知；有的被告人提出回避申请，主审法官很恼火，认为是故意添乱。回避申请一般不会被支持，甚至可能因此加重刑罚；有的被告人对刑事附带民事诉讼提出反诉，主审法官却告知其另行起诉，以图省事。
法官、检察官、律师应当对国家法治有共识，具有共同的崇尚法律的价值取向，共同的知识体系和专业素质，共同的法律职业思维、理念与目标。新世纪之初中国实现了司法考试的统一，使法律职业共同体成员具备了同样的门槛和资格。但要使法官、检察官与律师的关系发展到今天法官与检察官这样的亲密关系，少说也要等待十年。
三、结束语
律师刑事辩护的功能与作用，从微观角度看是维护被告人的合法权益，保障其个别人权；从宏观角度看是通过这种维护来实现司法公正，防止冤假错案，防止司法公权力对被告人私权利的侵害，最终达到依法治罪的目的。
律师成长之路