论著随笔(1)

1. 论版权作品独创性标准的认定与适用
2. 中国律师业直面入世
3. 一起电梯案引发的思考
4. 音乐著作权侵权问题探究

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论版权作品独创性标准的认定与适用

舒梅　律师

　　内容摘要：独创性是作品受版权保护的前提条件，独创性的判定标准是作品能否得到版权保护的关键。该标准的确立有其存在的价值理念和基础。在我国理论界对独创性的判定标准认识不统一，立法上对独创性的含义没有明确解释，司法实践中所掌握的尺度不一的情况下，研究和探讨独创性的判断标准问题一直是我国立法和司法的重要课题。

　　独创性是传统版权制度中确定作品版权性的主要依据，在新技术与数字化环境中，它将仍然是数字环境下版权制度的基石，但传统的独创性应扩大到对信息的“选择与安排”。数据库、计算机程序、多媒体等新时期作品的版权问题，有赖于这一标准的正确运用。

　　本文运用比较分析和实证研究方法，希望通过对各国版权作品独创性判断标准的横向比较以及对我国有关问题的纵向研究，分析有关理论体系之利弊，吸收先进理论之合理部分，寻求适合中国国情的独创性判断原则和标准，以减少司法判案中的盲目性和任意性，最终实现作者利益和社会公众利益平衡的价值核心。

关键词：作品　独创性　认定和适用

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　　　目　 录

第一章　研究作品独创性标准的意义
　第一节　理论意义
　第二节　现实意义
第二章　作品独创性的含义和特征
　第一节　作品独创性的含义
　 1、作品的创造性
　 2、作品的独立完成
　第二节　作品独创性的特征
　 1、独创性不应涉及思想、事实与信息本身
　 2、作品创造和独立完成成分的相对性
　 3、作品创作所要求的差异性和个性特征
第三章　各国对“独创性”的不同理解
第四章　作品独创性的内涵在信息化时代的变化
第五章　独创性标准在我国立法及实践中的规定和运用
　第一节　作品独创性标准的立法现状
　第二节　侵权诉讼中对“独创性”的判断标准
　第三节　“独创性”的实证分析
　 1、王学贤等人诉济南成功管理学校等被告著作权纠纷案
　 2、耿志玲诉两部委著作权侵权案
第六章　有关我国作品独创性标准的立法和司法建议
　第一节　对计算机软件程序的构思部分，推进专利法保护
　第二节　汲取版权体系的判例法精髓为我所用
　第三节 大力推广“三段论”的侵权认定法
　第四节 注重对演绎作品中新创造成分的判断和认定
　第五节　在实质性相似的判断中，应强调对“接触”的认定

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第一章　研究作品独创性标准的意义

第一节 理论意义

　　独创性是构成作品以及作品受版权保护的最关键条件，正如英国大法官Beaverbook发表过的见解：“原创性是整个版权法的基石之一。”尽管许多国家不专门指出独创的标准，^[1]例如视独创性为著作权的试金石的法国，也仅仅在有关标题中才提到这个标准，但国际上已达成极为广泛的一致，即几乎普遍使用独创性概念。因此，对独创性标准的研究具有十分重要的意义。

　　独创性标准的界定将明确作者在法律规定的多大范围内享有一定借用他人作品的自由，使“作者拥有发挥其创作技巧所必需的回旋余地，以便自由地去创作读者所喜爱的作品”^[2]。同时，对于超过版权法所界定的“借用”范围的侵权行为承担相应法律责任。从正反两方面既维护了作者的利益，又保护了出版者等作品传播者在作品上的投资。

　　独创性标准实际反映了版权受保护的程度。只有标准界定适当，才能使作者因创作个性作品所产生的智力创作劳动获得恰如其分的回报，使版权保护不只是单单强调作者一方的权利，同时也考虑社会的公共利益，既鼓励作者在吸收前人成果的基础上独立思考，并做出创造性的贡献，又有利于作品的传播，使作品为更多人所利用，从而促进社会主义文化、科学事业的发展和繁荣。

第二节 现实意义

　　国际条约以及大多数国家，包括我国立法对作品的独创性概念缺乏明确的定义和阐释。因此，在全球版权保护呈现国际一体化趋势的当今，有必要研究版权作品独创性所应遵循的普遍性原则和标准，这对于指导各国版权保护的司法实践，以致对于世界各国版权保护水准的提高，都具有重大的现实意义。

　　正如版权的产生起源于我国活字印刷术的发明创造，科学技术的每一次重大变革，必然伴随有版权领域的相应发展和变化。在数字化时代，传统的作品独创性标准正在受到前所未有的挑战。笔者认为，有必要研究传统的独创性标准是否可直接适用于现代科技社会，还是需要扩展以适应新的环境，以及如何解决扩展后的独创性标准与传统标准的冲突等一系列问题。

　　作品独创性标准的判断问题，一直是我国司法判案中的难题。由于立法上的原因，法官对这一问题具有较大的自由裁量权。如何通过判案经验的总结和积累，根据作品的不同类型，量化作品独创性的判断原则和标准，以减少司法裁判中的任意性和盲目性，最终实现司法公正，已成为我国版权领域亟待解决的热点和难点问题。

第二章　作品独创性的含义和特征

　　对于“独创性”的具体含义，各国从学理到立法其表述各有不同，即使同一国家在不同时期对版权保护所要求的各种独创性也有不同理解，但通过归纳总结各国各具特色的多种表述，可以认为：对于作品独创性概念应包括独立性和创造性两个层次的含义这一观点，许多国家已达成基本共识。

第一节　作品独创性的含义

1、作品的创造性

　　《新华字典》（1996年修订版）对何谓“创作”是这样定义的：“指文学艺术作品的创造，即作者对社会生活进行观察、体验，并加以选择、提炼，塑造出艺术形象来的创造性劳动。”^[3] 从这一定义的中文含义可见，创作本身就是对“作者独立完成并体现其个性的文学艺术作品的创造性劳动”的概括。从“创作”这一定义的英文（create）含义来看，对它的注解是“to cause(something new)to exist; produce (something new)”^[4] 。因此，不论从中文还是英文的角度对“创作”这一定义进行分析，都可得出这样一个结论：独立创作（非复制或模仿的）且具创造性是“创作”的题中之意。

　　我国著作权法实施条例第2条对版权作品的概念进行了界定，使“独创性”成为版权作品构成的关键要件。实施条例第3条又对何谓版权意义上的“创作”进行了解释，说明我国著作权法所要求的作品也必须是作者创造性的智力劳动成果。其它国家对作品创造性的表述和解释也各有不同。 如日本对“创作性”要件不作严格解释，只要是一定创作行为的成果即可。“创作性”被解释为“不是模仿的结果”；南斯拉夫的要求是“创作，智力创造”； 西德的要求是“个人智力创造”；前苏联的要求是“创造活动”；澳大利亚1968年著作权法明定文学、戏剧、音乐及工艺著作须以“创意”为主张著作权的先决条件； 台湾著作权法修正案第3条修正说明之二要求的所谓创造性即指“运用自己之智慧、技巧以自己之方法表现”； 巴拿马的要求是“一切个人的智慧、想象的努力或艺术性的产物”。^[5] 　　由此可见，作品必须具有智力创造的成分是各国的共识，只是对创造性所要求的程度各有不同和侧重。但无论如何，要求作品必须具有最低程度的创造性是目前版权国际保护的总体趋势。

　　版权作品所要求的最低程度的创造性具体是指什么？实际上，对于创造性的判断是一种对智力创造程度质与量的分析，从以上各国的立法可以看出，法律仅规定了作品创作质的要求，笔者认为，以下两点原因说明立法只能从版权作品所要求的最低程度的创造性上进行原则约束，无法规定创造性的具体量化标准。

　　第一，法国学者克洛德·科隆贝有这样一段精辟的阐述：“按照法国的理论，独创性是著作权的试金石，它要同工业产权的基本标准区分开来。对独创性的衡量是主观的，独创性是创作努力产生的个性标记，而新颖性是客观的，是可以衡量的，因为新颖性是指过去无同类。”^[6]1987旧版新华字典对“创作”概念的解释是：“它是一种精神生产，受作者世界观的制约。”以上说明对版权作品所要求的创造性成分的判断本身具有极强的个性、主观性以及相对性特点，难以形成统一的、可操作性的标准，这完全不同于作为工业产权的基本标准的新颖性和首创性。

　　第二，作品种类千差万别，复杂程度各异，不能一概而论。如果在立法中划定统一标准，是否会犯行而上学的错误，反而导致日后判案的不公。因此，笔者认为，从立法上只需对作品的创造性做出质的规定，对于不同类型作品创造性成分的量的规定性，应留待司法实践中的具体个案中得到解决。但是，正如笔者在以后的章节所具体阐述的，我们在此可总结归纳出判断作品最低程度创造性的一般原则和方法，适用于司法实践中对一部作品是否属于具有独创性的版权作品的判断。

2、作品的独立完成

　　作品的独立完成是指一部作品是作者思想观念的独立阐述，即在作品的表达方式，而不是作品的思想上体现了一种独立创作（independently created），非复制或模仿的，不是来自于对其它作品的抄袭、剽窃。

　　独立完成与一定程度的创造性具有一定内在联系。有学者认为，只要是独立完成的作品，就必然具有创造性，反之亦然。笔者认为，该说法在对作品创造性程度要求较低的国家是可以成立的。例如，在日本，除了简单模仿的东西不能成为作品外，即使是幼儿园儿童画的幼稚图画也可满足法律上的“创作性”要件而成为作品。这个世界因此存在无数作品，不拥有著作权的人几乎是不存在的。但是，在作者权传统国家如德国，以上观点即存在一定问题。作者权传统的独创性更注重作者与作品之间的独特联系，注重作者刻印在作品上的个性。也就是说，仅做到作者独立创作而非抄袭是不够的，作品的表达必须体现作品的个性，即“个人印记（Personal imprint）”。因而，对作品独创性的判断离不开对作品创造性的最低程度的要求。

第二节　作品独创性的特征

1、独创性不应涉及思想、事实和信息本身

　　从版权的基本精神看，其本质目的在于通过对人类智力活动成果的保护，鼓励人们对思想的不同阐述，并使知识成果为人类所用，促进人类科学、文化、艺术事业的发展和繁荣。因此，版权只保护思想的表达而不保护思想本身，即所谓“思想－表达”二分法。如果著作权法超过保护表现而去保护思想，就会使保护过于强大，甚至与所谓思想自由、表现自由、学术自由这些构成近代社会根基的价值观产生冲突。《伯尔尼公约部分条文释义》曾对此问题有过这样精辟的阐述：“版权保护方面有一个重要的基本点，即：作品的思想不受保护。如果人们要寻求这方面的保护，则应借助于专利法，而不是版权法。就专利保护而言，著作者将其思想公诸于社会，那么则无法阻止他人利用其思想。但是，如果作者对其思想认真研核，并以书面形式表现出来，这些表现其思想的文字、注释及图表则受到版权保护。换句话说，版权保护的对象是被保护的表现形式，而不是思想本身。”^[7]以上阐述说明，只有那些在作品思想的表达形式上具有独创性的作品，才属于我们所说的应该受到著作权法保护的版权作品。

　　著作权把事实和思想排除在作品的保护范围之外，如发明、外观设计、商标等实用性以及其它事实性的表达都不能被称为“作品”。例如股价指数、火车时刻表、餐馆的菜单、票据、证券等所记载的事实本身没有作品性，不构成作品。只有当菜单、票据有特殊的绘制方法，才可能作为美术作品受到著作权法的保护。同样，对他人花费劳动、费用等所发现、收集、记述的信息未经许可利用的行为，在某种情况下应受到谴责，但是著作权法对这样的信息不产生保护，而是涉及反不正当竞争法等其它法律上的问题。因此，包括中国、日本的作者权体系的国家，一般都坚守这样一种做法，即不管额上怎样冒汗或投入多少资金，所得到的事实和信息均不构成著作权法的保护对象。在本文以下述及的elong诉搜狐抄袭在线数据库大量事实信息一案中，法院的判决实际上将版权保护扩大到了事实本身，很值得商榷。

2、作品创造和独立完成成分的相对性

　　与专利、商标中对创造性、新颖性的绝对性要求相比，版权作品中的创造和独立完成成分具有相对性特点，并决定于版权作品的以下特点和价值取向：

　　第一，从作为版权主体的作者的角度看，作者所有文学艺术思想、观念、风格的形成必然是对前人成就总结吸收的结果，不可能是“无源之水”和开天辟地式的“独创”。

　　第二，从作为版权客体的作品的角度看，一部作品从某种程度上都要受到另一部作品的启发，并进行一定程度的参考和借鉴。例如，在演绎作品中，这种相对意义上的独立完成体现得更加突出。尽管演绎作品融入了自己的“个性”，有自己新的特点，可以成为一部独立的新作品,但它使用了已知的材料，利用了已存在的创作，是在原作基础上的再创作，从形式到内容都对原作有很强的依附性。 也就是说，“已经存在的著作对于新著作来讲，只起到一种引起另一种完全独立的创作成果的作用，而任何真正的形式成分都没有被采用到新著作中去。”^[8] 这段话完好地体现了作品的这种继承和发展的辩证关系，说明所有作品都是对先辈巨大业绩的继承，并成为后来艺术家的创作源泉。 因此，任何作品的独立完成都是相对的，强调的是作品的创作对其它作品没有版权意义上的“利用”而已。

　　第三，从版权作品所反映的内容看，它反映的是多种多样的文化，而文化具有相通、相融性和强大的渗透力。各种文化中的养分会慢慢地渗透到创作者头脑，并为创作者在不知不觉中吸收到新的作品中去。因此，文化的特性决定了任何作品都不可能是完全凭空想象出来的产物。

3、作品创作所要求的差异性和个性特征

　　个性是指著作权法涉及的领域，是一个多样性的世界。它要求作者不应该模仿他人，而应以创作出表现独立个性的作品为目标，并追求这种独立创作之本身^[9] 。笔者认为，作品的差异性和个性特征是由以下几点因素形成的。首先，作品以人的个性为基础，是对人的思想、感情的表现。作品的人格属性决定了作为人格的体现物，作品必然反映人类的个性。其次，作品中创造和独立完成成分的相对性特点，决定了作品创作的差异性和个性特征，从而不同于专利保护对智力创造结果的新颖性或首创性要求。最后，从版权法追求的价值目标看，因为作品是对人的个性的表露，版权的价值不存在绝对标准，设定价值标准，等于划分人格优劣。版权以发展多样的文化为目的，版权保护对智力创造结果的这种个性化要求反映了人类对社会文化生活多样性的追求目标。而商标、专利等工业产权法的对象是技术，必须考虑产业政策。技术价值的衡量标准是一项技术是否有更优越的效果、效用，具有客观性。

　　新颖性和个性分别刻划了创造性的不同的度，新颖性把这个度标定在唯一性上，而个性把它标定在多样性上，描述的是智力创造结果的能够被分辨的最低的创造性的度。创造性的这两种不同的度都是对人类社会知识积累的客观规律性的反映^[10]。但随着多媒体时代的到来，作品开始表现出两个不同的侧面，一个侧面是为表露个性进行的艺术创作，另一侧面是为产业利用目的进行的创作，二者并存。例如，与绘画、小说等这些重要性在于表现个性的对象相比，计算机软件产品的价值并不在于表现个性，而在于其功能。

第三章　各国对“独创性”的不同理解

　　世界上只存在独创性的原则，而不存在独创性的统一标准。创作概念不但在作品独创性的判断方面，而且在整个版权理论体系中当属基石范畴和逻辑起点。而创作概念的规定首先取决于一国版权立法之价值取向。由于受到不同的法律传统和法律哲学思想的影响，大陆法版权法系（作者权体系）和普通法版权法系（版权体系）在版权立法的价值取向上可谓大相径庭。

　　作者权体系版权确立了以保护作者精神权利为中心的精神（人格）价值观，强调“人格定位”的原创性概念。该体系将作者精神权利的保护处于突出位置，认为作者的创作活动是作者人格的表现，作品是作者人格的延伸。因此，该体系下的“创作”必须是作者运用创造力从事的智力创造活动，而非单凭技巧的劳动和一般的智力活动。这一体系以法国、德国为代表。这些国家对独创性的要求较高，不但要求作品独立完成，还应属于创造性智力劳动性质，具有某种程度的美学因素和作者个人因素，达到一定的创作高度。而劳动、一般的技巧、技术活动成果均不受保护。

　　例如，法国特别强调独创性，在法国，独创性即是价值的同义词^[11] 。而在德国，著作权学者一致认为：德国著作权法第2条第2款的“个人智力创作”首先应是一种独立创作；其次，需要达到一定的创作高度。正如德国教授哈比•施里克尔博士曾阐述的：“无论如何，智力创作的成果必须达到一个特定的最低标准，这个标准一般被称为创作高度、成就高度。这里是从量的角度来看个性，只有当创造性的个体达到了所要求的创作高度时，才产生受保护的作品”。^[12]而就这种“创作高度”，西德法院认为“轻微改变”或“低度艺术及应用艺术”不应享有著作权。

　　而在版权体系中，版权保护并不刻意追求维护作者的创作成果，而是根据经济学原理，通过刺激人们对作品创作的投资来促进新作品的产生和传播。该体系以洛克的“劳动原则”为基础。以这一基本思想为主导，版权保护的对象不仅涵盖了智力创造活动，还扩大到凭技巧从事的活动，甚至劳动直接产生的能够被复制的结果。版权保护的范围从具有较高艺术价值的优秀文学艺术作品到几乎没有创造性的事实作品、功能性作品。因而，这一体系的创作性标准显得模糊和不易把握，而且主要是在判例法的发展中建立起来的，以美国、英国为代表。例如，从美国1903年的Bleisten案到1991年美国联邦最高法院对Feist案的判决，我们可以看到原创性（original）内涵所发生的具有历史意义的转变，以及美国在不同时期对“独创性”概念的不同理解。

　　我们先来分析一下英文字典中对原创性（Original）的三种解释：①first; earliest;②new; different; unlike others;③(usu. of paintings)the one from which copies can be made。对Creative 的英文解释是producing new and original ideas and things。由此，对原创性的完整解释中除“独立完成”或“非复制或模仿的”概念外，还应该包括创造性（Creative）的内涵，以至于今天也有人把“独创性”称作“原创性”。

　　然而，1903年Bleisten案所确立的原则说明美国该时期的版权法对原创性（Original）的要求仅限于“独立完成”，创造性（Creative）的成分被完全忽视了。该判决指出：“只要作品符合法定的作品的种类，并由权利主张者创作完成，其版权性就不存在任何障碍，即一件作品只要是由作者独立完成的，就具有独创性”。联邦最高法院对“独立完成”解释为“个性总是包含了某种独特的东西，即使在笔迹中也能表现出其独特之处，而一件极低水平的艺术品中也存在着某些不可约减的东西”。^[13]美国1909年版权法甚至把版权保护扩大到作者的一切作品。可见，这些都是极低的标准。

　　美国1909年的版权法中只有原创性（original）的提法，美国版权署在1961年的立法修正报告开始提议：修改原告版权法中只有原创性（original）的提法，在立法中把创造性（creative）和原创性（original）并列为作品可受版权保护性的条件。版权局在对1963年的立法修改草案进行解释时说：“我们的感觉是原创性（Originality）一词本身包含着创造性（Creativity）的含义，所以创造性也体现在作者的原创作品（original work of authorship）中”。1976年的美国现行版权法删去了1909年立法中的“作者的一切作品”的行文表达，未对原创性（original）作任何定义或解释，把对原创性的解释权留给了法院。 美国1991年的Feist案具有历史意义。该判决指出：“独创性不仅意味着这件作品是由作者独立创作的（区别于从其他作品复制而来的），而且意味着它至少具有某种程度的创造性。 这一作品中要包含有某种创造性火花，它不必是巨大的，但至少应是可感觉到的。^[14]至此，原创性（Original）被赋予创造性（Creative）内涵，说明美国司法开始对作品的创作高度有了一定的量化要求。

　　任何制度设计都不可能是尽善尽美的，版权保护的作者权体系和版权体系也是如此，各有利弊。作者权体系强调活动主体的创造力运用和表现形式的创新，虽然合乎人类创作活动的本质特征，但不够全面。如果仅以表现形式上的差异作为衡量创作成果中可版权性的依据，对于只具有实用性和机能性作品创作的保护就产生了障碍。这也是作者权体系“创作”理论与信息时代不相适应的深刻原因。而版权体系将“创作”规定为“独立完成”，且对智力创造活动与凭技巧从事的活动不作根本性区别，可能会使版权作品的外延扩大到大量非艺术性、非学术性的创作成果，尽管顺应了现代社会精神生产活动的多种需求，却必然导致对作品独创标准要求过低，甚至有饽于人类创作活动的本质。^[15]但同时采用版权体系国家的法律制度一般是以判例法为其核心，注重判例的积累、参考和适用，这恰恰又顺应了对独创性的判断应当根据个案情况不同分别适用不同标准的原则。

　　笔者认为，不论是作者权体系，还是版权体系，对作品独创性标准的确立最终应源于对版权法的根本目标和核心价值的思考。版权法以保护作者权利的方式调动其创作积极性，同时又不断关注文化成果的公正利用，以促进人类文化事业的发展。版权的核心价值在于作者权利与社会公共利益的平衡，即公益与私益的辩证关系。 对于这一问题，亚当•斯密在其名著《国富论》中曾指出，各个人追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。^[16]因此，个人私利和社会公利经过市场机制的自然平衡和协调，不会相互对立。每个人在满足自身利益要求的同时就实现着对社会公利的增进。另外，版权法通过作品的合理使用、法定许可及保护期限等规定对作者权利的限制，实际上是通过对私权的限制达到对公益的肯定和维护。

　　任何国家在确定作品独创性标准时，其最根本的问题都是要在“共享”和“独占”之间寻找一个平衡点，在著作权作者、使用者与传播者等不同主体之间有关权利的分配，以及著作权利人的财产权利与其他人的各种权利，如人权、受教育权等权利之间寻找适当调和点，以此实现既保护了作者的创作积极性，又保护了作品公正利用所体现的公共利益。在多媒体的信息时代，高质量信息的丰富供给需要提高作者的创作积极性，对作者赋予著作权和人格权。但著作权保护强化到一定程度，也会越来越阻碍作品的利用，无助于文化事业的发展。因此，在确保作者创作积极性的同时，必须促进信息的利用，这两个相互对立的要求构成一个方程式，人们在求这个方程式的答案时，要同时满足这两个要求。^[17]我国的立法和司法在确立具有中国特色和适合中国国情的作品独创性判断标准时，就是在寻找能够同时满足这两个要求的这个方程式的答案。

第四章　作品独创性的内涵在信息化时代的变化

　　独创性是版权制度的重要原则，是传统版权制度中确定作品版权性的主要依据。在信息技术环境下，这一原则仍然是版权制度的基石，不能被轻易否定。这就好比古今中外对美的追求自始没有过改变一样，只不过判断美的标准各个时代和各个国家各有不同而已。

　　笔者注意到，在承认数字技术环境中的作品等基本概念的前提下，目前对独创性和思想表达二分法的适应力的具体探讨还很少。有一种观点认为，随着数字化的作品演变为信息的总合，独创性标准会被商业价值性标准取而代之。有学者针对这一观点认为，这种观点意在换一个角度来看待独创性标准，而并未触及独创性标准本身可能产生的变化。一般看来，既然承认了数字技术环境中仍然存在作品、作者和创作，那么独创性和思想表达二分法的判断标准也就不会受到实质性的冲击。如果对这两个标准进行攻击，对其适应数字技术环境的能力表示怀疑的话，那么也就等于在根本上否认了一个前提，即数字技术环境中仍然存在作品、作者和创作。^[18]

　　也有学者提出，在新信息环境下，独创性的标准正在延伸至对信息的选择与安排。^[19]意思是在确定作品的版权性时，仍然以独创性为标准，但在判断独创性时可以根据对信息的选择与安排这两个条件。这两个条件应同时具备，缺一不可。如果这两个条件的结合构成了最低的独创性，则可以受到版权法的保护。该种提法与法国的克洛德●科隆贝在其著述^[20]中的观点一致，即“独创性可来自表现形式，也可来自结构，即反映作者个性的一种规划，这里可以同文选比较，著作权的源泉是对材料的选择和按照一定规则的编排。”

　　笔者基本同意以上观点，并认为作品的独创性原则及其内涵以及思想－形式二分法等观点无论何时何地都不能改变，但随着科学技术的发展所带来的作品创作方式、作品功能、作品载体等表达形式的变化，对作品独创性标准中创造性成份的要求，以及对什么是作品的思想（idea）和思想的表达(expression)等概念的界定必然发生变化，从而对作品的版权保护产生影响。从美国法院对“idea”与“expression”在具体个案中的运用，我们可以清楚地看到对什么范围认定为表现，即著作权的保护范围，往往产生争论，未能以一个定义使人们达成共识。如果把表现的范围极度扩张，就有可能形成在保护表现的名义下达到保护思想的同样效果的危险。这一问题特别是在确定计算机程序作品权利范围时凸现。

　　在美国联邦第三巡回法院1986年审理的“威兰诉杰斯罗”（Whelan v. Jaslow） 案^[21]中，上诉人辩称，计算机程序不同于一般作品，因为程序的结构本身就是它的“idea”，因而是不受版权法保护的因素。而法院认为在计算机程序领域，“结构、顺序及组织”均是版权法保护的对象。但是，在1992年的“计算机国际联合公司诉阿尔泰公司”（Computer Assocs. v. Altai案）中，美国第二巡回法院在差不多相同的情形中却作出了截然相反的判决。在什么是“idea”的问题上，第二巡回法院理解的角度与第三巡回法院差别很大。 在其看来，所谓的“idea”，并非指计算机程序要实现的目的或功能，程序的结构、顺序和组织是程序之表达的看法毫无根据。原被告作品中的结构、顺序及组织虽然相同，但仍不构成侵权，理由正在于把“思想”抽象出去了。“阿尔泰”案的深远意义之一在于重申了一个原则，即并非付出了劳动的成果就一定享有版权，只有付出了“创作性”劳动而形成的具有独创性的成果才能够享有版权。也正是在该案中，该法院提出了一套为很多人所推崇的“新”侵权认定的判断规则“三步审查法”，笔者将在后面述及。

　　从国内国外立法，我们可以看到“选择与安排”标准的历史演变。我国90年旧著作权法第14条规定了编辑作品的概念，是指将不同的作品或作品片断根据特定的要求作出选择并汇集编排成的作品。由此可见，编辑对象仅限于作品或其片断，选择与编排这两个条件是并列关系，应同时具备。以上旧法来源并参照了《伯尔尼公约》第2条第（5）款^[22]，编辑或汇编对象都仅限于作品或其片断，选择与编排两个条件都要求同时具备。只是我国90年的旧法中称“编辑作品”，而《伯尔尼公约》中称“汇编作品”而已。可见，对于不是由作品或其他片断构成，而由数据、数值构成的数据库作品，两者都未给予足够重视，以致留下立法真空，无法提供法律上的保护。而在数据库作品的版权性方面，尽管版权保护不延及数据库的记录本身以及数据库制作中的一些算法，但数据库也是具有独创性的，这种独创性主要体现在“材料的选取或者编排”上，即数据在数据库系统中独特的编排方法。不同制作者对数据结构的安排以及投入的劳动具有差异性和个性化特征，因此，美国主张用版权法保护数据库，依据作者是否花费了物力与智力来确定数据库是否具有最低限度的独创性，并建议国际公约对无独创性，但价值昂贵的数据库规定一个专门的特别权利。另外，日本也是将数据库作为编辑作品进行著作权保护的国家。

　　我国2001年的著作权法修正案将编辑作品修改为汇编作品，即汇编若干作品、作品的片断或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品。由此，编辑作品的概念不再出现，汇编对象不再限于作品或作品片断，而是扩大到不构成作品的数据或者其他材料。选择、编排两个条件之间是选择适用的“或”的关系。 此次修正也一改我国《实施国际著作权条约的规定》第8条所出现的“差别国民待遇”现象，即同一性质的数据库，若由外国人制作，享有著作权，但中国制作者却不可能享有著作权，因此更与国际接轨。

　　对于用版权法保护数据库，国际上已达成共识。作为各成员国数据库保护协调结果的《欧盟数据库指令》^[23]第二章第三条第1款规定，“依照本指令规定，凡在其内容的选择与编排方面体现了作者自己的智力创作的数据库，均可据此获得版权保护。本规定是判定一个数据库能否获得版权保护的唯一标准。”世界知识产权组织WCT第5条^[24]专门规定了“数据汇编（数据库）”。即数据或其他资料的汇编，无论采用何种形式，只要由于其内容的“选择或排列”构成智力创作，其本身即受到保护。TRIPS第10条^[25]规定“数据或其他内容的汇编，无论是采用机器可读方式或其他方式，只要是其内容的选取或编排构成了智力创造，就应对其本身提供保护。这样的保护不应扩展到数据或内容本身，不应影响对数据内容本身所获得的任何著作权。”

　　通过比较分析有关立法，笔者总结出以上法规有以下几个共同点：

　　第一，一致要求对有关对象的选择与编排必须体现独创性。正如前面所析，智力创作或创造非一般性智力活动，必须体现其创造性。因此，比较强调投资人的权利且对独创性要求很低的英国、美国，试图将人力、物力投入的大小或一般性智力活动作为确定数据库作品是否具有独创性的主张，不符合有关数据库作品保护的国际公约或惯例，也违背了版权作品的独创性原则。

　　第二，作品形式从编辑作品到汇编作品发生演变，同时，选择、编排对象也由作品、作品的片断逐步扩大到数据、其他资料或其他内容，从而可以对各种形式的数据库和引擎系统提供保护。

　　第三，选择、编排体现的是创作者主观与客观规律性的结合。对于这两个条件的要求，《欧盟数据库指令》强调同时具备，缺一不可；而WCT、TRIPS和我国著作权法只要求两者择其一。由此可见对创造性的要求程度各有不同。前者对数据库作品创造性要求较高，后者要求则较低。

　　在数字化信息时代，对独创性的判断应扩大到对信息的选择与安排，明确这一判断标准对发展数据库等信息业具有重大现实意义。中国经济信息社诉万方数据（集团）公司、万方数据长城公司一案^[26]便说明问题。在该案中，原告发现被告网页上登载的信息中有十六类经贸信息与原告提供的信息几乎完全相同，而这十六类信息均为新华社独家报道。原告经新华社授权经营，将新华社派驻世界各地及国内记者采集、编辑、分析的各类经济信息作品或作品片断进行选择、编排形成这十六类信息，体现了原告作为编辑者为编辑该作品所付出的创造性劳动，原告应享有该汇编作品的著作权。因此，出于对公共利益的考虑，如果仅是单一的新闻则不应当受到保护。但是，当新闻经过选择与安排构成了有独创性的数据库作品时，就符合了版权保护的条件。在新信息环境下，网络的经济特征要求不断更新信息。新闻是网络提高访问率的重要资源。在网络复制的低边际成本和技术上的简单性使得新闻信息的转载变得非常容易和便捷的网络时代，如果对于这一体现了独创性标准的新闻数据库作品不给予版权保护，将造成投资人利益的巨大损失，打击其投资热情，从而不利于信息产业的发展。因此，法院最终判定被告侵权，原告享有汇编作品的著作权。可见，对“选择与安排”标准的正确运用，既有利于维护传统的独创性原则，又有利于保护现代投资。

　　“选择与安排”是数字时代版权保护的原则之一，但这一原则仍然要受到相关法律的限制，不可滥用。不适当地使用“选择与安排”标准会破坏不同利益之间的平衡，扩大版权的保护范围，从而缩小了传统版权法留给公众的权利，对公众利益造成损害，甚至会破坏传统的作品独创性原则。例如事实作品的事实本身是没有独创性的，不享有版权。只有当对作品中的事实进行选择、整理或者安排，使作品的整体构成独创性时才可以得到版权保护。因此，美国法院在个别案例中采用“额头出汗”或者“辛勤收集”原则将版权保护扩大到事实本身是对版权法的曲解。我国的elong诉搜狐案^[27]也出现了这样的问题。该案原告的在线数据库出版了大量的事实信息，包括上海、杭州、成都等地咖啡店、酒吧、旅店等的地点、电话等。被告搜狐抄袭了上述数据库的大量内容，并将其在自己的网站上出版。法院最终判定被告的行为构成版权侵权。但事实上被告并没有抄袭原告数据库的编排形式，而是仅仅抄袭了其包含的事实信息。因此，有学者认为对这样一些事实信息提供版权保护，违背了版权法不保护事实信息的基本原则。对仅仅可以获得数据库特殊权利保护、反不正当竞争保护的当事人提供版权保护不仅显得牵强附会，也腐蚀了版权法的基础。

　　在1991年的广西广播电视报诉广西煤矿工人报社电视节目预告表使用权纠纷案中^[28]，一审和二审的法院都回避了广播电视节目预告表的性质这一本案的关键问题，即广播电视节目预告表是具有独创性的作品还是若干事实的简单汇集？对此问题一直存在着较大的争议。2001年著作权法修正前，有的学者认为广播电视节目预告表是具有独创性的作品，也有不少学者反对^[29]。新著作权法实施后，学界对这一问题仍存较大分歧。有学者认为：“作品必须反映作者的独创性，如果对某种事物的表现只有惟一方式，或不同人对事物的表现只能通过一种或有限的几种方式进行，这种表现方式不能代表某个人的独创性，因而不受著作权法保护。例如广播电视节目预告表、电话号码簿、交易所行情、节目单、邮政编码、火车时刻表、图书目录等，因其表现形式不能体现任何人的独创性而不应被视为作品。”^[30]以上分歧体现了人们在不同时期对作品独创性的不同理解。

第五章 独创性标准在我国立法及司法实践中的规定和运用

　　我国的版权保护应采取怎样的独创性判断原则和标准呢？我国属于大陆法系的国家，因此对于作品独创性标准的认定和适用可能更接近于作者权体系，但我们决不能照搬两个体系的现成做法，孤立地强调以作者权体系或版权体系作为独创性标准判断的理论依据都是不适当的。笔者认为，我们应站在版权价值核心的高度认识这一问题，并综合考虑我国的实际客观情况，版权保护国际一体化的发展趋势，以及数字化信息时代对版权制度的影响等诸多因素，探索出具有中国特色的作品独创性的认定和适用标准。

第一节 作品独创性标准的立法现状

　　通过对我国1990年和2001年修正后的著作权法进行比较并研究著作权方面的其它立法，我们发现，在我国作品独创性的有关立法上有变化，有进步，但也存在以下几点问题：

　　1、在中国版权制度中，独创性是一个模糊概念。根据现行著作权法实施条例对作品和创作概念的定义，作品是指具有独创性的智力创作成果，而创作是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。两定义之间存在逻辑学上的恶性循环。从我国现行法律法规中，无法找到对独创性的合理解释。

　　2、修改后的著作权法第58条规定：计算机软件、信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定。2002年施行的《计算机软件保护条例》（条例）作为著作权法的特别法，在第4条明确规定：受本条例保护的软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上。由此，创作概念被“独立开发”所替代，问题也随之产生了，即“独立开发”与创作概念之间是什么关系？“独立开发”是否也同时包含独立性和创造性两个层次的内含？

　　不论是“创作”还是“独立开发”，它们对独立性的要求是显而易见的，焦点问题在于开发的概念是否体现了一种创造性劳动成果。通过研究软件条例第3条第３款有关软件开发者的定义， 我们发现条例扩大了创作活动的范围，除实际进行开发外，与程序开发有关的组织、管理和提供软、硬开发环境等一般性非智力劳动因素也被视为创作活动，明显超出了版权理论所要求版权作品所应具备的创造性智力劳动范畴。由此可见，软件作品作为一个作品种概念，其外延超出了“作品”这个属概念界定的范围；条例作为一部下位法和特殊法，超出了著作权法这部上位法和一般法的有关规定和内含，法律位阶上的矛盾和冲突由此不言自明。因此，在软件条例中扩大创作活动的范围没有任何理论依据。

　　3、在著作权的内容方面，1990年的著作权法在谈及对作品的使用权时，仅把改编列为对作品的使用方式之一。而修改后的著作权法将“改编权”明确规定为一种权能，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。 为此，更加强调了以原始作品为基础的新作品的独创性问题。同时，也提出了在司法实践中，对演绎作品中新创造成分如何判断以及对侵权的演绎作品如何认定等难题。

　　4、如前所述，旧《著作权法》把“编辑”作为作品的使用方式之一。而新著作权法明确规定了一种“汇编权”，同时删去了旧法中14条“编辑作品”的概念，取而代之的是“汇编作品”，即汇编若干作品、作品的片断或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品。由此可见，对作品独创性的保护对象已扩大到了不构成作品的数据或者其他材料，只要对有关数据或者其他材料的选择或编排体现独创性即可。新法对“汇编作品”的界定解决了我国在实施1992年《实施国际著作权条约的规定》第8条时出现的“消极歧视”^[31]问题，体现了信息数字化时代科技发展的新要求，也体现了社会对大量存在的事实作品、功能性作品，如数据库保护的客观必然和需要。

　　5、合理使用是判断具有独创性的作品是否被侵权的最重要的指标之一。

　　通过对新、旧版著作权法第22条的比较，笔者认为，随着科技的发展，在独创性判断标准扩大到对作品内容的“选择或编排”的同时，是否有必要缩小一定网络环境下的合理使用范围，如对个人网上学习、研究、欣赏，网络教育以及数字化图书馆的相应规范予以重新调整，使作者权利不会因此受到太大影响，以致于打击作者的创作热情。

第二节 侵权诉讼中对“独创性”的判断标准

　　在司法实践中，对版权侵权的判定，通常是从作品的角度分析被控侵权作品必须是复制了来源于享有版权的作品，两部作品之间存在表述上的相同或实质性相似。在这一判定过程中，独创性、思想表达二分法和合理使用的判断是密切联系的。下面以原告起诉被告抄袭、复制原告作品这一典型模式为例，做如下分析：

　　首先，需要运用独创性的判断，确定所争议的作品是否受版权保护。只有在原、被告的“智力创作成果”都是作品的前提下，才能运用版权的司法程序解决侵权问题，否则，只能通过反不正当竞争或民事侵权等其它方式解决。另外，需要有人对原告享有其创作作品的著作权提出异议。否则，著作权人的身份将被拟制地认为无疑。

　　其次，需要通过“三段论”的侵权认定法解决被告是否侵权的问题。该方法是指在判断某一被告的程序（或其他作品）中的结构顺序及组织是否真的侵犯了原告程序的版权时应分三步进行，而不应不加分析地判定只要结构、顺序及组织相同，就一定构成侵权。^[32]该侵权认定法由美国第二巡回上诉法院1992年在“阿尔泰”案中创造的，对于我国司法及行政管理具有重要意义和借鉴作用。在这一认定过程中需要三步走：

　　第一步：“抽象法”。即运用思想表达二分法，对思想和表达进行区分，把原、被告作品中，属于不受保护的“思想”本身，从“思想的表达”中删除出去。如果被告借用的是思想，则不属于侵权。郑成思先生提出一个“模糊区”的概念，即在对作品的表达和作品的思想难以判断时，这之间就存在一个“模糊区”。“模糊区”范围越大，侵权认定会越难。

　　第二步：“过滤法”。即把原、被告作品中虽然相同的，但又都属于公有领域中不受保护的内容，如“合理使用”的部分删除出去。

　　有学者将“合理使用”比喻成版权法所设定的一块“禁止侵入”的标牌。于是就产生这样一个问题，即这块牌子应设于何处才符合利益平衡的原则？我们在创作时也常面临这样一个共同问题，这就是既然我们在创作中不可能不借用其他作者的作品，那么我们能够从其他作者那里合法地借用多少而又能免受抄袭和侵权的指控，又有多少我们必须自己去创作呢？

　　第三步：“对比法”。只有在“抽象”和“过滤”之后，再将所剩下原告作品中受保护部分与被控侵权部分，根据“接触和实质相似”原则进行对比。如被告作品中仍有实质性内容与原告作品相同，才有可能被认为侵犯版权。

　　我国著名的“李淑贤与王庆祥就《末代皇帝的后半生》一书诉贾英华”案^[33]，是我国司法实践中运用“三段论”原则的一个实例。北京西城区法院经过整整两年的审理，最后做出了原告认为被告所著之书抄袭了原告所著之书，侵害了原告的著作权不能成立的判决，败诉方也未上诉。法学界对此案给予了相当高的评价，认为合议庭使用的“三段论认定法”符合国际上的做法。

　　在法庭的审理中，原告所著《末代皇帝的后半生》中的“末代皇帝”和被告所著《溥仪的后半生》中的“溥仪”属于共同的主题思想；两本书都是从溥仪被特赦写到其病故，属于史实排列顺序的相同，这些都作为“创作思想”的相同首先被排除在“构成侵权”之外。其次，法官把原、被告作品中虽然相同，但又都属公有领域的内容删除出去。法院认为：“创作历史人物传记作品，当需要表现特定历史人物活动的客观真实时，都不可能凭空杜撰，由此造成原告、被告所著书在记述人物、时间、事件时所反映的客观史实和所利用的史料部分相同，不能作为抄袭的依据。”可见，对反映客观事实的史料的使用，是否会影响作品的独创性的问题，法院凭借历史史料所具有的客观性和公众性特点，认为被告对能够当庭举证其正当来源于被采访人、当时新闻报道或某历史档案馆资料的使用，体现着作者对资料的独创性的整合，体现着作品的独创性。因此，对资料的使用只要不是资料的简单堆砌而没有自己思想的结果，掌握好一定的“度”，就应该被认为是公众可自由使用的公共资料，应该运用“三段论”原则中的第二步“过滤法”将侵权的可能予以排除，而不能作为抄袭所涉及的对象。

　　最后，法官将原告与被告作品中剩余的相同部分进行了对比，认为被告所著书在创作风格、文学处理等表达形式上，亦体现了自己的特点，表明了其作品的独创性。原告并不能证明这些表现形式属其独自所有。仅凭对历史资料使用的相同，侵权的指控很难成立。

　　“抽象”和“过滤”之后，在运用“三段论”中的第三步“对比法”对所剩下的部分进行实质性判断时，将遇到什么是“独立完成”、“实质性相似”以及如何进行相应认定等难题。

　　独立完成是判定一部作品是否受版权保护的关键条件，它是对一部已满足创造性条件的作品的进一步认证。因为著作权与作品的创作同时产生，不需要政府部门的事先审查、登记等手续，在初步判断一部作品是否为版权作品时，它体现为一种抽象的拟制，假设它是被独立完成的，不是来自于对任何作品的剽窃、抄袭。如果对特定对象是否构成作品产生争议，只有在具体的被控抄袭、剽窃的侵权之诉中，有侵权作品和被侵权作品的比较，才会形成司法上法官运用有关标准，如“实质相似”和“接触”原则对最初拟制的独创性进行具体判断。法官会根据“实质上相同”或“实质上不同”做出作品是独立完成，还是复制、抄袭的推断，并应用这种侵权标准形成的推断反过来决定作品的“独创性”。如果侵权之诉成立，最初的拟制就被否定，作品被认为自始没有独创性而不能成为版权作品。如果这一侵权之诉不成立，这种拟制的独创性将继续存在下去，如果以后遇到新的侵权之诉，它还要经历新的检验。因此，对作品是否独立完成的判断在未进入司法程序前永远只是一种假设，不存在一个具体的标准。它只有在侵权判断阶段才具有实际意义。

　　对“实质性相似”或“显著相似性”可定义为：被告的作品与原告的作品相似到这样一种程度，除了解释为复制而不可能有其他的解释。这时，显著相似性本身已经构成了一个强有力的证据，证明被告复制了原告作品^[34]。因此，实质性相似是用来推断复制足以构成侵犯版权的概念，其目的是在赋予作者的保护与其他人在该保护范围之外创作作品的自由之间形成一种平衡。那么，如何对作品是否属于实质性相似进行具体的判断？都有哪些判断方法呢？在美国的司法实践中，判断作品是否属于“实质性相似”时普遍适用一个“两步法”。即在有关事实的审理中，必须确定被告是否复制了原告作品；其次，这种复制是否已经达到了非法挪用的程度，即两部作品之间是否存在着表述上的实质相似。有的著述则总结了这样一些原则^[35]，即在判定实质性相似上，法庭只允许比较两部作品之间的相似之处，而不允许比较两部作品之间的不同之处；只允许把作品当作一个整体来感受，而不允许把作品分解开来进行比较；只允许使用一般观察者的标准，而不接受专家的证据和意见。具体判定方法有：

1、作品所针对读者的检验标准

　　笔者认为，有学者仍然采用“一般读者”检验标准的说法欠妥。“一般读者”检验标准已在1990年的美国Dawson一案^[36]中，由第四巡回法院进行修正后，采纳了“作品所针对的读者”的检验标准，从而涵盖了“一般读者”检验标准。

　　在实质性相似的判定中，一般读者之所以能够成为一个关键性要素，正如Goldstein教授指出的那样，源于这一判定方法对版权法传统目的之具体贯彻，即保障作者对其受保护的表述拥有排他性的市场—读者。 在Dawson一案中，法庭说：“考虑到版权法保护创作者市场的目的，我们认为……对于发生争执作品的最终比较，应交由作品所针对的读者。”因此，这一标准把版权保护的范围与版权中的经济利益联系在一起，认为原告受法律保护的利益源于普通公众对他的劳动成果─作品的认可所形成的潜在经济利益回报。当侵权作品盗用了享有版权作品的表述，当读者感到两部作品具有实质性相似时，有一部分读者就会去购买侵权作品而非享有版权的作品。这样，享有版权的作品就会失去一部分读者或市场。这使我想到中国市场大量泛滥的盗版光盘。盗版光盘之所以如此猖獗，就是因为有相当的读者认为盗版光盘与正版光盘相比在质量上相差无几，价格又便宜许多，经济实惠，普通大众自然会去买侵权作品而非享有版权的作品，从而盗版光盘有了滋生的市场环境。

　　尽管从理论上可以认为一般读者是判定实质性相似中的一个关键要素，但一般读者的检验标准在实践中却难以充分运用。第一，一般读者会因案件的性质而不同。在不涉及很多专业知识或背景的作品，如文学、戏剧和绘画时，一个一般的观察者可以通过细心比较而判断出原告作品与被告作品之间是否存在着实质性相似。外行公众完全可以代表所针对的读者，法院就应该使用外行观察者的方式。但在专业性较强的音乐作品或计算机软件等作品的判断时，一般读者，甚至是进行审判的法官，都难以判定两部作品之间是否存在着实质性相似。这类读者较为狭窄，需要具备与购买决定相关，而外行人又缺乏的特定专业知识。法庭需要这些具有专业知识者的举证。因此，在1990年的Dawson一案中，第四巡回法院修正“一般读者”的检验标准，采纳了“作品所针对的读者”的检验标准。笔者认为，修正后的这一标准考虑到了不同类型的作品在独创性判断上的不同特点，以及对读者所应具备的判断能力的不同要求，因此更全面、更具有针对性。

　　第二，在特定的侵权纠纷中，什么样的人可作为一般读者不是一个很清楚的问题。当庭审侵权案时，作为事实认定的一般读者被诱导扮演测试听者的角色。而判断本身就是基于一般读者的不同情况，如不同的品味和感觉所形成的不同标准从而产生的一种主观上的认识，因此，不可能形成无差别的试听者的反应。

　　第三，因为与自身实际经济利益无关，一般读者大多并不认真去感觉两部作品，双方当事人又会提出有利于自己的读者意见，使得法院更倾向于依据法官或陪审团的感觉来判定两部作品之间的实质性相似。

2、专家举证或鉴定的检验标准

　　在涉及专业性较强的音乐作品和计算机软件等作品时，除采取以上所提到的“作品所针对读者的检验标准”外，美国1986年Whelan案^[37]的第三巡回法院又提出了这样的疑问：“一般观察者的检验方式是伴随着涉及小说、戏剧和绘画的判例而发展起来的，而且它不允许专家作证。但在涉及计算机软件的案子中，考虑到软件的复杂性和绝大多数公众的对之不熟悉，一般观察者检验方式的价值就很值得怀疑了。”因此，第三巡回法院和美国其他一些巡回法院的做法是在涉及诸如计算机软件一类的特殊而难办的案件中，接受专家举证。我国著作权侵权判定中对专家鉴定的启动，就是依据这一检验标准。

　　总之，上述两种检验标准，较好地解决了音乐、计算机软件等作品版权纠纷中如何判定实质性相似的问题，也解决了其它难度较大的著作权侵权判定问题。

3、“摘要层次”测试法

　　该测试法由learned Hand法官在1930年的Nichols一案中提出。在Nichols案中，法官Hand说：^[38]“……权利当然不能仅仅局限于逐字逐句的文本上。否则，抄袭者就会因为略加变化而逃脱责任。这从来就不是法律。然而，当文字上的挪用不再是检验标准的时候，则必然涉及笼统的整部作品。……当抄袭者不是拿走了具体的一块，而是拿走了整体的摘要，判定就更为麻烦。就任一作品，尤其是就戏剧来说，随着越来越远离情节，会有一系列越来越具普遍性的模式与之相应。最后一个模式可能就是该戏剧是有关什么的最一般的陈述，有时可能只包括它的名称。但是，在这一系列的摘要概括中，有一个不再受到保护的点。否则，剧作家就可能阻止他人使用其‘思想观念’。除了思想观念的表述，他的财产权永远不及于思想观念。”自30年代至今，该测试法一直是美国法院中占支配地位的判定实质性相似的方法，在分析戏剧作品、文学作品和电影时证明很有效。它区分了两种挪用，将文字上逐字逐句地复制或抄袭一部作品的对话、片断、部分的挪用排除在外，强调的是一种非文字性挪用，即抄袭者不是拿走了具体的一块，而是拿走了整部作品的摘要，由此涉及到受保护的表述与不受保护的思想观念的问题，也使实质性相似或侵权的判定变得更加困难。

　　人们可以通过运用“摘要层次”模式，就原告的作品与被告的作品做出一系列抽象层次不等的摘要，然后对之进行比较。高层次的思想观念上的相似或一致不存在实质性相似的侵权问题，低层次的表述上的相似或一致，就会产生实质性相似或侵权发生。受保护的表达与不受保护的思想观念之间存在一个临界点，对这个不再受到保护的点的判断非常困难，必须依据作品的种类、性质、特点等个案处理。正如法官Hand所说：“从来也没有人确立过，而且也没有人能够确立那个界限。”

　　在数字信息时代，随着取样技术的发展和应用，“摘要层次”测试法具有更大的用武之地，但也面临着重大挑战。取样技术使合理使用的判断以及借用的识别变得更加困难。取样技术具有加工数字作品的无限能力，它有可能将数字化的版权作品的表达进行无限细分，分割成微小单元，直至出现一系列0和1，对作品做出一系列抽象层次不等的摘要也变得十分容易。例如，通过采取数字取样技术，一个借用者可以对数字音乐作品的表达进行无限细分，把分别选取每个作品细分后的不同片断连缀起来，一个“新”作品就诞生了。遭到起诉的借用者会以借用数量微小，且不构成作品的核心部分进行抗辩。法官又该如何对待如此抗辩呢？

　　通过数字取样技术的运用，可以产生许多基于对现有数字作品进行大幅度加工、修改、改编或解释后的新作品。这种利用微小到几乎难以觉察，被利用作品之广，以致于众多原作品的作者难以或根本无法采取集体诉讼的侵权救济手段解决纷争。通过数字取样技术首先对众多作品内容进行选择，再运用摘要层次法所产生的摘要模式对所选内容予以重构，加之对不受保护的作品思想的借用，几天产生一部新作在数字化时代似乎并非难事。这似乎顺应了注重时效的市场经济发展之需要，成为信息时代的必然产物。但与此同时，笔者不得不感叹高品质、高水平且完全融入作者创造性思想，并体现其人格魅力书籍的严重缺失，真变成了“天下文章一大抄，看你会抄不会抄”了。笔者也不得不担心如此下去，可用来被抄的真正意义上的作品的萎缩甚至消失。到那时，在人类提高了物质生活水平的同时，精神生活该是多么的空虚！笔者认为，随着社会生活市场化、信息化发展，人们对“实用型”读书和创作方式的追求，以及个性创作向投资创作的改变都是产生如此担忧的原因。

　　随着数字取样技术的发展，有人甚至提出了判断侵权与否的“实质性相似”的传统原则是否仍有用武之地的问题。美国白皮书甚至认为，“侵权认定的实质性相似的标准将有可能降低甚至取消，因为使用者有先进和便利的技术条件来对版权作品进行随心所欲的修改、加工，以至于与原作品实质上不相似。”^[39]

4、字数、篇幅判定法

　　在运用“三段论”进行第三步“实质性相似”的判断时，如侵权者企图通过上述文字上挪用的方式达到侵权目的，那么，逐字逐句地复制或抄袭多少才构成侵权呢？ 有人建议以侵权字数或篇幅占被侵权作品一定的百分比作为判定侵权与否的标准和界限。但笔者认为，统一规定或一概而论将有失偏颇，应该根据作品的不同类型、功能以及所要达到的目的等多种因素具体个案具体分析。

　　日本学者中山信弘先生在其著述中也发表了这样的观点^[40]，即著作权与专利权相比，没有权利需求制度，权利范围并不明确，不存在复制了多少页书或利用了作品多少小节就构成侵权这样明确的判断标准。利用的数量不大但利用了作品的实质部分也可能侵害了著作权。何为实质部分除个案判断外，没有更好办法。

第三节 “独创性”的实证分析

1、王学贤等人诉济南成功管理学校等被告著作权纠纷案

　　结合以下案例，笔者认为，“三段论”的侵权认定法不论是对于律师代理诉讼，还是对于法官判案都具有非常重要的指导意义和价值。

　　案情摘要：
通过对多年从事的速读速记的研究及其教学工作成果的总结，原告编著出版了《汉语速读原理》、《汉语速读技法》以及《快速阅读法教程》等具有独创性的智力成果。被告却通过对原告的速读速记著作抄袭、剽窃并大量翻印等方式，非法印制了《速读技艺法》1－3册以及16开和32开的《速读速记》，并作为济南市跨世纪成功管理业余学校的授课教材，长期在山东各地招生进行速读速记培训，以非法牟取暴利。原告认为，被告的行为已严重侵犯了原告依法享有的著作权，特请求法院判令被告立即停止著作权侵权行为，停办速读速记培训班，销毁全部侵权书籍资料，并共同承担侵权赔偿连带责任，赔偿原告人民币50万元以及原告为制止侵权行为而支付的律师费、调查取证费和差旅费。

　　该案在济南市中院三次开庭审理，本案原告的代理律师通过运用“三段论”的侵权认定方法，使被告的侵权事实清楚，证据确凿，原告胜诉。

　　首先，速读速记法是一种阅读方法，属于思想范畴。原告著述是对其多年教学成果的总结，是对速读速记阅读方法的表述和应用，因具有独创性而应受到著作权法的保护。原告对这种阅读方法本身不能垄断或独占，但被告对该方法的有关利用不能延及原告著述中对阅读方法的具有独创性的表述。否则，即构成侵权。

　　其次，“三段论”中的第二步“过滤法”要求把原、被告作品中虽然相同，但又都属于公有领域中的内容删除出去。被告在庭审中的抗辩理由之一就是“法定许可”，认为其在教科书中汇编了已经发表作品的行为属于法律所规定的许可范围，但原告律师当庭反驳了被告的主张。第一，根据我国著作权法第23条的有关规定，该条的适用必须为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，即体现公益性，且应指明作者姓名、作品名称。而被告所在的成功管理学校所进行的速读速记阅读法培训课程完全具有商业营利特点和性质，出于牟取暴利的非法目的。第二，被告并未在编入作品中署上他人姓名，更没有支付报酬。而是在原封不动照搬的内容上全部署上了自己的名字，从根本上就是抱着一种企图瞒天过海、掩人耳目的欺骗心理和态度，明显属于抄袭、剽窃或盗用的严重侵权行为。

　　被告在庭审中又提出了“合理使用”作为另一抗辩理由，认为其为学校课堂教学之目的而少量复制了已经发表的原告作品，应适用著作权法第22条第2款第6项。但原告律师认为该理由不能成立。第一，被告并非少量复制，而是以大量翻印的方式非法出版发行。第二，被告所在的成功管理学校属于营利性质的事业法人单位，以出售教材等多种形式赚钱是举办培训班的根本目的。因此，毫无所谓为教学目的可言。

　　最后，原告律师通过利用“三段论”第三步中的“对比法”，对原告和被告作品中的相同部分进行了“实质性相似”与否的判断。

　　通过对原告提供的第一和第五组证据所涉及侵权作品和被侵权作品内容的比较，说明被告的侵权字数达近70万字，其中非法复制、发行的《速读记忆法》1－3册全盘照搬了原告的《快速阅读法教程》1－3册，甚至连标点符号、页码都未做任何改动；非法复制、发行的16开《速读速记》一书中约有三分之二的内容是对原告创作的《快速阅读法教程》②和《汉语速读技法》两本书的剪接、拼凑，剪裁部分完全照搬了《快速阅读法教程》②的250－375页和《汉语速读技法》的77－110页；非法复制、发行的32开《速读速记》一书中，约二分之一内容完全照搬《快速阅读法教程》③的417－648页。

　　此外，在进行“实质性相似”的判断中，原告还出示证据证明了被告“合理接触的可能性”。被告于1999年曾慕名邀请原告王学贤前往跨世纪成功管理学校讲授速读速记，接触并购买了被侵权作品一百套作为授课教材使用。由此，本案中侵权作品和被侵权作品之间的“接触和相似性”得到了证明。

　　被告虽然承认接触过原告作品，原告作品与自己的作品有相似性，但又提出如下几点抗辩理由。

　　第一，被告以原告作品中选用的3篇文章来自《青年文摘》、《动物的故事》和《中国儿童阅读文库》为由，试图说明被告并未抄袭原告作品，以此转移矛盾。但笔者在庭审中提出，原告在其作品中所以选入这3篇文章，结合了原告作品的整体构思和需要，还根据入选文章的字数和内容编写了阅读要求和《速读测试题》。从而可以看出，原告对作品内容的选择和编排充分体现了一种独创性， 而这些阅读要求、《速读测试题》以及3篇文章作为一个整体被盗用。

　　第二，被告以其侵权的相关内容来自《JS全脑速读记忆训练技法》和《快速学习法》而非原告作品为抗辩理由。但事实上，原告也是《JS全脑速读记忆训练技法》的著作权人，而《快速学习法》因出版日期晚于原告作品出版日期，也涉嫌抄袭原告作品。

　　第三，被告以其作品属于著作权法第14条汇编作品作为抗辩理由。原告律师在庭审中提出，根据汇编作品的定义，独创性也是该作品类型必须具备的要件之一， 而被告等人把别人200余页近13万字的著述撕去书皮和版权页署自己姓名贩卖、牟利的行为，非但无任何独创性可言，还属于抄袭、剽窃性质的严重侵权行为，理应受到法律制裁。

2、耿志玲诉两部委著作权侵权案

　　该案例给笔者的最大启示是：侵权的演绎作品是否享有著作权？对演绎作品的独创性如何认定？

　　案情摘要：
原告耿志玲是《巾帼英雄第》（《巾》）剧本的著作权人，被告的下属单位中国爱华影视中心 （爱华），未经原告同意将剧本送国家广播电影电视总局审查通过并立项， 致使原告在至少二年内不能申报与《巾》剧同类题材的项目，损害了原告的拍摄权以及获得报酬权等权利。原告为此要求被告将项目归还给原告指定的拍摄单位，返还《巾》剧本，在《北京晚报》上向原告赔礼道歉并消除影响，并赔偿经济损失1元以及律师费5000元。 被告提出三点抗辩理由。第一，被告是在与原告协商并经其同意后将《巾》剧本申报立项的；第二，著作权中并无原告所称立项权利，广电总局对立项的审批权和管理权为行政权利；第三，案外人于中华认为《巾》剧本系抄袭其小说《百万富孀》和剧本《东方自由女神》。

　　法院认为，被告并未实际拍摄该剧，并在发现《巾》剧本存在瑕疵后，为尽量减少预期损失，将立项备案的剧名和编剧予以变动，且明确表示不使用该剧本进行拍摄，故被告变更后的立项与原告《巾》剧本无关。判决的最后提到原告的《巾》剧本存在权属争议和著作权瑕疵，因此其要求将项目归还其指定的合作拍摄单位的主张无事实与法律依据，法院不予支持。法院最后判决被告在法院固定《巾》剧本内容后向原告返还剧本，驳回其它诉讼请求。

　　笔者认为，法院对此案判决中存在的最大问题是本末倒置。对于一个著作权纠纷，首先应解决的焦点问题就是被侵权作品是否具有独创性，并是否属于版权作品的问题。如果该问题不能得到解决，其它判定都将成为无源之水，无本之末。但遗憾的是，法院只是认定剧本存在瑕疵，未做进一步的权属判断，把本应在本诉中解决的关键问题留给了以后的诉讼。既增加了诉讼成本，又未对创作者的智力成果予以应有的肯定，打击了创作者的创作积极性，因而这是不正确的判决。

　　在本案的审理过程中，案外人于中华称原告剧本系抄袭其小说和剧本而来，使原告《巾》剧本拟制的独创性被打破，原告创作的独立性受到质疑，需要对《巾》剧本的独创性进行判断，确认其属于抄袭、剽窃还是基于原始作品的再创作？如《巾》剧本属改编作品，原告应对改编后新创作的部分拥有著作权，但须经被改编人于中华（于）同意并向其支付报酬。本案原告承认其接触过于的作品，双方存在作品改编的事实行为，但于当庭否认。笔者认为，法院正确的审理思路应该是按照“三段论”的侵权认定法，将于中华的小说《百万富孀》、剧本《东方自由女神》与耿志玲的《巾》剧本进行比照，抽象出不受版权保护的思想部分，将属于历史资料等公共领域的部分过滤后，对侵权作品与被侵权作品的剩余部分，按照“接触和实质性相似”原则进行独创性判断，最后可能存在以下三种判决结果：

　　第一，不论《巾》剧本属于原始作品还是改编作品，原告对剧本都享有完全处分权，被告应将项目返还给原告。原告也可变更诉求，要求被告支付稿酬。

　　第二，如果《巾》剧本属于根据于中华小说改编的演绎作品，且未经于中华同意，也未向其支付任何报酬，就存在侵权的演绎作品能否享有著作权的问题。笔者认为，改编作品的作者仍有权就作品新创作的部分，即剧本本身享有著作权，并有权对侵权人提起诉讼。对于改编人与被改编人的侵权纠纷，应另案解决。美国等国家就认可侵权的演绎作品的著作权利，但我国司法实践对侵权的演绎作品似乎仍采取一概否定之态度。这一态度和做法值得商榷。

　　第三，如《巾》剧本如于中华主张的那样由抄袭、剽窃而来，则无任何独创性可言，属于侵权作品，原告对剧本没有处分权。只有在此情况下，被告将已立项备案的原告剧名和编剧予以变动的行为，才能被认为是为尽量减少预期损失的正当行为。

　　综上，针对本案，笔者认为，只有首先对著作权权属关系予以明确认定，才能对创作者的创造性劳动予以承认，从而鼓励创作，实现作者、使用者以及传播者三者利益的协调和平衡，实现司法公正。

　　另外，在本案的著作权权属认定过程中，对原始作品与演绎作品中“创造性”成分的分析，以及 “独立完成”的对比和把握至关重要。

　　第一、原始作品与演绎作品中“创造性成分”的对比分析

　　对原始作品与演绎作品中创造性成分进行对比分析后发现，主要有两点差别：

　　1、对原始作品创造性的评价是针对其本身的一种评价，不存在一个相比较的作品；而演绎作品的创造性是与原作相比较而言的创造性，非孤立的一种评价。

　　2、对原始作品和演绎作品所要求的创造性高度不同。对原始作品的原创性要求较低，不需要对作品的价值和质量进行判断，只需考虑创造性的存在与否。而演绎作品则要求较高的创造性。 除具备原始作品所具有的最低程度的创造性外，还要具备某种相对于原作的更高程度的创造性。在美国的诸多案例中，都有要求演绎作品具有较高程度创造性的阐述。

　　第二，原始作品与演绎作品中“独立完成”的对比分析

　　原始作品的“独立完成”是指除属于法律允许的自由使用，如合理使用、法定许可外，对其它作品没有版权意义上的“利用”。而演绎作品中的“独立性”是完全相对意义上的独立完成。因为演绎作品是在原作基础上的再创作，从形式到内容都对原作有很强的依附性，但又融入了自己的“个性”。正如匈牙利最高法院在1934年的一项判决中所指出的那样：“只有独立的个人思想的产物，才是著作权保护的作品。因此，体现出创作者某些个性的作品才受到保护。即便是使用已知的材料，已存在的创作，也可以成为一部独立的作品，条件是这部作品有新的特点。”^[41]

　　通过以上二个案例的实证分析可以看到，在判断一部作品属于抄袭的侵权作品还是受保护的演绎作品时，对“独创性”含义的侧重有着本质的不同。“抄袭”与否依赖于对作品是否“独立完成”的判断，体现了对“独”的强调；而“演绎”的判断侧重于对创作高度的比较，强调的是一个“创”字。另外，“演绎”者会公开承认其作品是在利用他人作品基础上的再创作，因此，“独创性”是比较产生的。而抄袭者不会承认其利用过其它作品，“独创性”毫无对比可言。

第六章　有关我国作品独创性标准的立法和司法建议

第一节　对计算机软件程序的构思部分，推进专利法保护。

　　尽管对计算机软件程序采用著作权法保护是以美国为先导的世界趋势，但著作权法作为保护技术的法制存在着弱点，缺少产业上的适应性。因此，包括我国和日本在内的许多国家的学者建议对软件推进专利法保护或主张提供工业版权保护^[42]。笔者也赞同这一观点，并建议因下述的几点理由，我国的著作权法对此应做相应解释或修改。

　　第一，从著作权法和专利法的追求目标看，尽管两者都保护人的精神创作成果，但作为著作权客体的作品以个人的个性为基础，属于文化领域，著作权法也以发展多样化文化为目的，不过分考虑产业政策。而专利制度以促进技术发达，从而促进产业发达为目的。

　　第二，从著作权法和专利法的价值取向看，专利法比著作权法更强调私权性，通过市场机制促进技术竞争。而著作权法在保护作者权利的同时，也十分强调对作者私权利的限制，从而促进对作品的利用和全社会文化事业的发展以实现公共利益。计算机软件是为产业所利用的不同于其它性质的作品，如削弱其私权性，将会使作者丧失其创作积极性，不利于这一产业的发展。

　　第三，从作品的性质看，与绘画、小说等著作权的一般作品相比，计算机程序的价值，不在于其表现而在于其功能。程序制作者真正希望保护的不单是作为表现的程序，而主要是保护其中存在的技术思想。程序的用户并非要鉴赏程序所表现的个性，他们关心的仅仅是程序能否正确发挥一定功能。正如中山信弘先生所说^[43]：“计算机程序的使用者偶尔也关心程序的内容，但这时他也无心观赏程序的编码多么漂亮，而是急着完善程序的功能，就好像在电气出现问题时，修理人员不是在观赏电路图，而是急着参照图纸，让电气恢复正常功能一样。”

　　第四，从作者的创作目的看，软件制作者仅仅是为了与其他软件制作者竞争才会以尽可能低廉的价格，向市场提供更优良的软件。而以发展文化为目的的著作权世界的大多数作品的创作者，未必仅出于与其他艺术家进行经济竞争之目的才进行创作。

　　第五，著作权法作为保护技术的法制本身存在的弱点，使著作权法并不适合于软件保护。理由有：其一，保护期限对于发展如此迅速的软件技术显得过长；其二，著作权法提供的自动保护容易产生软件产业的技术垄断。

　　第六，从我国现有法律存在的问题看，正如前所述，《计算机软件保护条例》使一般性劳动也可成为受保护的对象，无形中扩大了创作活动的范围，不仅产生了法律位阶上的矛盾，而且对不具有独创性的程序予以著作权保护的做法势必影响软件产品的进一步开发和利用。笔者认为，产生以上冲突的根源在于：计算机软件产品的产业特征与著作权法保护的作品性质之间所存在的不可调和性。

　　总之，计算机软件的结构和处理流程已超出著作权的表现范围，属于思想领域，更符合或接近专利法调整对象所表现出的技术产业特征。

第二节　汲取版权体系的判例法精髓为我所用

　　如前所述，由于作品的独有特性，各国立法都不可能对作品独创性的判断标准做出具体量化。版权体系中判例法的一些做法与独创性判断中的“个案处理”原则相一致，这对于根据作品不同情况，在衡量作者其中所投入的个人智力、劳动、技巧、时间或财力等因素后，做出独创性程度的判断将十分有益。“个案处理”原则并非意味着对独创性判断可流于随意或主观臆断。只有通过对无数判例的积累、研究，才能找寻到隐藏其背后的判断作品独创性的共同和规律性东西，并归纳总结出作品独创性判断的一般原则，以此指导司法实践，即所谓从实践中来，到实践中去。因此，笔者认为，应该提倡“拿来主义”。尽管中国的版权制度不能直接采用版权体系有关独创性概念的有关规定，但其判例法的某些做法可拿来借鉴，并以此体现两大法系的逐步融合。

第三节　大力推广“三段论”侵权认定法

　　以上阐述已充分说明各国立法只能对版权作品所要求的独创性进行原则约束，无法明确规定创造性的具体量化标准。因此，只有从思想意识方面增强法官、律师等对版权作品独创性判断原则或方法的正确认识，并使相应的判断程序和步骤规范化，才能够尽量减少甚至避免法官的自由裁量权在司法实践中的滥用，对于律师代理版权侵权诉讼也具有非常重要的指导意义。

　　笔者认为，“三段论”的侵权认定法非常值得在各级法院大力推广使用，具有规范审案、办案的作用，且具有实际操作价值。不仅《末代皇帝的后半生》案成为我国司法实践中运用“三段论”原则的一个典型实例，本文列举的王学贤一案中的代理律师也是通过抽象、过滤和对比三个步骤，层层深入、环环相扣地论证了被告的侵权行为。其缜密的逻辑推理过程不得不令对方当事人和主审法官信服，“三段论”侵权认定法在其中的指导作用是显而易见的。但与此形成鲜明对比的是，在笔者列举的耿志玲诉两部委案中，法院正是因为没有“三段论”侵权认定法这样的作品独创性判断原则和方法作为判案指导，才产生了非常不当的判决。

第四节　注重对演绎作品中新创造成分的判断和认定

　　修改后的我国著作权法明确规定了改变原始作品，创作出具有独创性新作品的权利。国际版权公约也强调了演绎作者独立的创作权。随着信息时代的到来，资源的共享和利用更加频繁，演绎作品所占比例增大，如何区分演绎与抄袭成为法官、律师等法律实践者经常面对的问题。通过笔者在耿案中对原始作品与演绎作品中“创造性”和“独立完成”成分的对比分析，法官在判案中明确以下几点是十分必要的。

　　第一，尽管我国对侵权的演绎作品尚未予以版权保护，但笔者认为，该做法值得商榷。例如，在耿案中，原告未经原始小说作者的书面许可，创作了剧本这一演绎作品。毫无疑问，未经许可而把小说改编成剧本的行为侵犯了原始作者的改编权，但剧本中新创作的部分也体现了原告的智力劳动成果，对演绎作者的创造性劳动应该予以认可。否则，将给创作者的创造积极性以致命打击，不利于文化市场的繁荣与发展。尤其在信息利用膨胀的科技时代，有些演绎者未经许可的利用并非出于主观故意，而是演绎者法律意识淡漠，或因被利用者难以联系和查找所致。另外，著作权集体管理组织在我国也未充分发挥其应有的作用。如果对侵权的演绎作品一概否定，将弊大于利。

　　澳大利亚和美国都是承认侵权演绎作品版权的国家。在澳大利亚司法实践中，对于擅自将他人著作改作成另一著作，改作本身如含有创意，那么法院在原著作权利人无相反主张时，均予改作著作以充分保障。如甲原著为乙改作，丙侵害了改作著作权，乙得控告丙，至于乙有无侵害甲著作权则为另一问题^[44]。耿案中实际就存在这样一个问题。原告耿志玲相当于乙，作为证人出庭证明耿剧本抄袭其小说的于中华相当于甲，未经原告允许将剧本申报立项的被告相当于丙。原告代理律师在庭上就是持这样一种主张，即本案只需审查确认被告是否侵犯原告对剧本所享有的拍摄权，至于原告的剧本是否抄袭了甲的小说属于另一个法律关系，应另案处理。在美国，一部侵权演绎作品作者也一样有权起诉别人侵犯了自己演绎作品中独创部分的版权。

　　第二，即使象我国这样不保护任何侵权作品版权的国家，也有必要区分侵权判断标准与演绎作品标准，需要注意对判断抄袭和演绎时所用标准的不同。在我国的司法实践中，一旦确认演绎作品侵权，就不再对是否属于新创造成分的演绎还是抄袭进一步区分，耿案就充分反映了这样的问题。该做法实际上将演绎和抄袭这两种性质完全不同的行为同样对待，将会产生诸多弊端。

　　第三，法官在判案时必须明确掌握原始作品和演绎作品所要求的创造性高度及“独立完成”成分的区别和不同，只有这样，才能很好地区分抄袭或演绎，才能够做到既客观、公正地保护创作者的创造成果，又依法严惩了不劳而获的盗用者。在美国的诸多案例中，都有要求演绎作品具有较高程度创造性的阐述。 美国的Oakes法官认为演绎作品要获得版权，需要相当高水平的技艺，一种真正的艺术技艺，在原创作品和演绎作品之间要有天才性的不同，辛勤的劳动(sweat of brow)、时间(time)、努力(effort)都不是演绎作品受保护的因素。Oakes法官在解释之所以采用Chambenelin案中“实质性的，而不仅仅是微小的改变” 这样较高的标准时说：“是为了避免在恶意抄袭者手中放上一个利用工具，因为这些抄袭者试图通过把版权性扩大到微小，来改变、支配和垄断公有领域中的作品。”^[45]这说明如果只要求和原创作品一样的极低微的创造性，那么很多人就有可能在原作基础上稍作改动而成就一篇演绎作品，从而获得演绎著作权。这对公有领域中的作品无疑是很危险的。

第五节　在实质性相似的判断中，应强调对“接触”的认定。

　　在我国的司法实践中，对于版权作品的侵权认定，法官往往不做是否“独立完成”的判断，不重视和强调被告是否接触过原告作品，还是独立完成创作的举证，而是先运用第三步的“对比法”进行“实质性相似”与否的判断。如果不构成“实质性相似”，则无侵权可言；如构成“实质性相似”，创作时间在后的作品则被认为不是独立完成，而是复制、抄袭的侵权作品，因而不具有独创性，因为显著相似性本身已经构成了一个强有力的证据证明被告复制了原告作品。美国的个别法院和我国法院的做法相同，认为只要不存在其它证据证明被告独立创作了作品，无需确认被告接触原告作品与否，仅凭“实质性相似”就可直接判定被告侵权。但笔者建议我国法院在司法实践中采取美国大多数法院的以下做法。

　　美国大多数法院在此问题上采取了较为谨慎的态度，即实质相似性还必须伴随以接触原告作品的可能性，至少是要有最低限度的接触的可能性。^[46]在美国的司法实践中，如果一个版权所有人提起了侵权诉讼，他负有首先举证的责任，以说明侵权人接触了自己享有版权的作品，而且被告的作品与自己的作品有表述上的相似，即所谓“接触和相似性”原则。例如，在1994年的Selle一案中^[47]，第五巡回法院则要求原告除了说明显著相似性以外，还应说明“合理的接触的可能性”。法院认为：“不论两部作品之间的相似性如何巨大，相似性本身并不表明接触。他们的相似性，只是在考虑到作品的性质，考虑到有关的音乐风格和其他的接触的旁证时，才趋向于证明接触。换句话说，显著相似性只是有助于说明接触的旁证之一，不能孤立地去考虑它：必须把它与有关接触的其他旁证放在一起去考虑。”

　　法院这段精辟的阐释说明：第一，被告是否接触过被侵权作品是判断侵权与否的直接证据，实质性相似是有助于说明接触与否的旁证。接触和实质性相似的主辅地位在此可见一斑。

　　第二，“接触”是指被告有机会看到、了解到或感受到享有版权的作品。接触与复制、抄袭更具有直接因果关系，接触作品必须是由证据证明的一种可能性，而不能仅仅是一种猜测或推测。^[48]美国司法中这种首先强调由版权所有人来证明被告接触了作品与否，并对接触和相似性两个因素都做全面考虑的独创性判断方法，更具逻辑性和科学性。在日本，也是以对他人作品的接触加上结果的类似性来判断作品侵权与否^[49] 。

　　第三，我国主要从是否“实质性相似”和时间顺序上对“独立创作”所做的判定值得商榷。尽管从创作时间上看，后者确有接触并盗用前者作品的可能，但这种可能从逻辑上分析并不具有必然性和唯一性，因而这种判定方法显得不够科学。

　　从理论上看，如果一部作品是独立创作完成，无论它与另一部作品具有怎样的相似性，都享有独立的版权。这一观点已为国际条约和惯例以及大多数国家所接受。“接触加实质相似性”的版权侵权判断方法与以上理论也相吻合。即首先通过接触性的判断证明被告是否“独立完成”，原告应首先负担被告接触并盗用被侵权作品的举证责任。如原告举证不能，或被告能够反过来证明自己独立创作作品的全过程，即使两部作品一模一样，也应该认为被告的作品是“独立完成”的，从而享有独立版权。

　　随着数字化时代的到来，人们对信息的充分共享和利用程度加深，实质性相似的判断变得愈发困难。于是，在版权作品的侵权认定中，被告接触过被侵权作品与否，或者被告对自己创作作品的过程的举证就显得更加必要和重要。从而也使法官对作品独创性判断的自由裁量权建立在尽可能客观和量化的基础之上，由此实现了中国司法的公平、公开和公正。

结束语

　　本文通过对传统上以及新时期数字化条件下作品独创性判断所涉及问题及其解决方法的总结、提炼，通过对其它国家，如美国司法实践中认定版权侵权的诸多有益方法的介绍，试图从中寻找到可适用于我国作品独创性判断的一般性原则和规律，并以此指导我国的司法实践，使更多的法官或律师等司法实践者明确采取什么样的具体方式和步骤认定一部作品是否侵犯了另一部作品，或者只是一部作品合理使用了另一部作品，使它不再成为困扰着我国司法实践的一个难题，并由此促进中国司法的公平、公开和公正。

　　我们必须清醒地认识到，我国的版权立法还不够成熟和完善，在版权的侵权认定和保护上仍处于相对落后水平，数字化发展基础的薄弱也阻碍着我国数字版权的演变。因此，在作品独创性判断标准的认定和适用上，我们既不能盲目追求高水平的版权保护，也不能照搬国外现成做法。明智的做法是应把国外某些适合中国现阶段国情的有关法律和司法实践的经验，反映在我国版权法的修改中，或为我国版权法的长远发展提供有益借鉴，最终在高水平的层次上发展和建设具有中国特色的版权理论和制度。

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附录：参考文献

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２９．　张广荣、邹忭译, 《欧洲议会与欧盟理事会关于数据库法律保护的指令》（96/9/EC），载于《著作权》1996年第4期

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注：
[1] 黄晖译，郑成思审校，《法国知识产权法典》，商务印书馆，1999年版，P6
[2] （美）保罗戈尔茨坦，任允正译，《论版权》，《著作权》1992年第1期，P41
[3] 新华词典（1988年修订版），商务印书馆，1996年，P129
[4] Oxford Advanced Learner’s Dictionary of Current English, Fifth edition, Oxford University Press, 2000 P273
[5] 〔法〕克洛德·科隆贝，《世界各国著作权和邻接权的基本原则》，上海外语教育出版社，1995年，P7.
[6] 〔法〕克洛德·科隆贝：《世界各国著作权和邻接权的基本原则》，上海外语教育出版社，1995年，P6
[7] 朱勇译，《伯尔尼公约部分条文释义》，《版权参考资料》，1990年第1期
[8] 高凌翰、焦广田等译，《欧洲七国学者论著作权的客体和主体》，陕西师范大学出版社，1990，P44－45
[9] （日）中山信弘著，张玉瑞译，《多媒体与著作权》，专利文献出版社，1997，P30
[10] 金渝林：《论作品的独创性》，载《法学研究》199５年第4期，P52
[11] 〔法〕克洛德·科隆贝：《世界各国著作权和邻接权的基本原则》，上海外语教育出版社，P7.
[12] 宋深海，《论作品的独创性》，《法学》1993年第4期，P27
[13] 郑成思主编，孟祥娟著，《版权侵权认定》，法律出版社，2001年版，P14
[14] William F. Patry, 《Copyright Law and Practice》,The Bureau of National Affairs Inc,1994, P146-148
[15] 郑成思主编，孟祥娟著，《版权侵权认定》，法律出版社，2001年版，P17
[16] 〔英〕亚当·斯密著, 郭大力、王亚南译，《国民财富的性质和原因的研究》，商务印书馆1979年版，P27.
[17] （日）中山信弘著，张玉瑞译，《多媒体与著作权》，专利文献出版社，1997，P69
[18] 袁泳，《数字版权》，载于郑成思主编，《知识产权文丛》第二卷，中国政法法学出版社，P51.
[19] 陈传夫，《国家信息化与知识产权─后TRIPS时期国际版权制度研究》，湖北人民出版社，2002年，P127
[20] 克洛德·科隆贝著,《世界各国著作权和邻接权的基本原则》，上海外语教育出版社，1995年，P16.
[21] 知识产权保护实务全书（下），郑成思主编，中国言实出版社，1995年11月，P701
[22] 《保护文学和艺术作品伯尔尼公约指南》（1971年巴黎文本），刘波林译，中国人民大学出版社，2002年7月版，P19
[23] 《欧洲议会与欧盟理事会关于数据库法律保护的指令》（96/9/EC），张广荣、邹忭译，《著作权》1996年第4期，P51
[24] 《国际版权和邻接权条约》，国家版权局办公室编，中国书籍出版社，2000年1月第1版，P389
[25] 《知识产权研究》第七卷，郑成思主编，中国方正出版社，1999年5月版，P250
[26] 陈传夫，《国家信息化与知识产权─后TRIPS时期国际版权制度研究》，湖北人民出版社，2002年，P131
[27] 任寰、魏衍亮，《国外数据库立法与案例之评析》，《知识产权（双月刊）》，2003年第２期，P63.
[28] 费安玲，《著作权法案例教程》，中国政法大学出版社，1999年8月出版, P99-100.
[29] 梁慧星，《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》，《法学研究》，1995年第２期, P87.
[30] 黄勤南，《新编知识产权法教程》，法律出版社，2003年版，P39.
[31] 韦之，《从<伯尔尼公约>的角度看中国<著作权法>之修订》，《著作权》，1997年第３期，第38页
[32] 知识产权保护实务全书（下），郑成思主编，中国言实出版社，1995年11月，P702
[33] 《知识产权案例评析》, 郑成思主编，法律出版社，1994年5月，P2-3
[34] 李明德，《美国版权法中的侵权与救济》，载于郑成思主编：《知识产权文丛》第二卷，中国政法法学出版社，P192-193
[35] 李明德，《美国版权法中的侵权与救济》，载于郑成思主编：《知识产权文丛》第二卷，P192-193
[36] 李明德，《美国版权法中的侵权与救济》，载于郑成思主编：《知识产权文丛》第二卷，P192-193
[37] 郑成思主编，孟祥娟著，《版权侵权认定》，法律出版社，2001年版，P164
[38] 郑成思主编，孟祥娟著，《版权侵权认定》，法律出版社，2001年版，P165
[39] U.S. White Paper, P100
[40] （日）中山信弘著，张玉瑞译，《多媒体与著作权》，专利文献出版社，1997，P32-33
[41] 高凌翰、焦广田等译，《欧洲七国学者论著作权的客体和主体》，陕西师范大学出版社，1990，P44-45
[42] 郑成思著，《知识产权与国际贸易》，人民出版社，1995年8月版，P431.
[43] （日）中山信弘著，张玉瑞译，《多媒体与著作权》，专利文献出版社，1997，P37
[44] 施文高，《国际著作权法制析论》（下）“澳大利亚著作权法制”，台北三民书局民国74，1985年版。
[45] William F. Patry, 《Copyright Law and Practice》,The Bureau of National Affairs Inc,1994, P161，P166-167
[46] 李明德，《美国版权法中的侵权与救济》，载于郑成思主编：《知识产权文丛》第二卷，中国政法法学出版社，P192.
[47] 郑成思主编，孟祥娟著，《版权侵权认定》，法律出版社，2001年版，P159 [48] （日）中山信弘著，张玉瑞译，《多媒体与著作权》，专利文献出版社，1997，P191.
[49] （日）中山信弘著，张玉瑞译，《多媒体与著作权》，专利文献出版社，1997，P23