律师在刑事辩护中的特别风险及特别保护
李利 安徽润天律师事务所
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【关键词】刑事辩护风险
如果把律师在依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）履行辩护职责的风险程度称之为“如履薄冰”一点也不为过。修正的《刑诉法》颁布后，全国各种报刊上关于律师在刑事辩护中的风险性以及“操作”上之困惑的文章已不计其数，笔者没有必要再作重复。笔者仅想就律师在刑事辩护中的特别风险及特别保护问题略陈已见。
笔者所说律师在刑事辩护中的特别风险，是指律师在刑事辩护中按照现行的法律虽无任何过错，却又无法防范的风险，这种风险几乎贯穿于律师参与刑事辩护活动的全部过程。
《刑诉法》第九十六条规定：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告……受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌罪名，可以会见在押的犯罪疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况……
《刑诉法》第三十三条规定：公诉案件自案件移送审查之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人，自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。
《刑诉法》第三十七条规定：辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。
《刑诉法》第三十八规定：辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。
违反前款规定的，应当依法追究法律责任。
这些规定都是正确的，关键在于我们如何理解和适用这些规定。比如一个犯罪嫌疑人在公安机关“第一次讯问”时，迫于其他因素“承认”了自已的“犯罪行为”，这个“犯罪行为”有可能是真的，也有可能根本就不存在。而当他在咨询了为之提供法律帮助的律师之后，认为应该听从律师的忠告，实事求是地向侦查机关陈述案情，继而在侦查机关的“第二次讯问”时变更了“第一次讯问”时所作的供述，面对侦查人员的厉声指责，犯罪嫌疑人说是律师叫这么说的，这时侦查机关就可以“干扰司法机关诉讼活动”为由，追究律师的“法律责任”。又如，某个证人在不明真相的情况下向侦查机关作过证，后来明白了事情的真象，在律师向其调查时，又变更了原来向侦查机关陈述的情况，侦察机关也可以以“引诱证人改变证言”为由，对辩护律师采取“强制措施”。另外，律师在刑事辩护和履行其他律师职务时，难免对公、检、法等执法人员有所“得罪”。上述机关的某些职业道德低下的人也可能利用职权进行职业报复。1997年元月，河南省信阳市检察院就以“律师态度不好，平时就傲慢、气粗。在办案中不尊重公、检、法人员，盛气凌人”为由，将信阳金誉律师事务所的郑永军、熊庭富二律师拘留。还说：“我们检察院在每个案件上都下了很大功夫，费了不少心血，结果你律师动不动就按无罪辩护，我们能不气吗？”
[注1]可以这么说，在整个刑事辩护过程中，除了律师“规规矩矩”地按照检察机关提交给法院的能够“充分”证明被告人有罪的卷宗材料在庭审中做象征性辩护外，任何“越格”的辩护行为都有可能给辩护律师带来“杀身之祸”。这也难怪一位在我国较为著名的律师在司法部举办刑事辩护律师高级培训班上公开声称“不原意办刑事辩护案子”了，这也就难怪在新《刑诉法》生效不到两个月，全国就发生了四起引起全国律师协会重视的律师被无辜拘留、驱逐出庭的案件了。还有的地方甚至发生了律师集体拒辩现象，如河南省信阳地区律师为信阳金誉律师事务所郑永军、熊庭富二律师无辜被信阳检察院拘留一案，拒绝再为刑事案件辩护……
1990年在古巴首都哈瓦那召开的第八届联合国预防犯罪和犯罪待遇大会上，联合国各成员国代表一致通过的《关于律师作用的基本原则》第1条规定：“一切个人都有权请求由其选择一名律师协助保护和确立其权利，并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护”。该法律文件第7条规定：“各国政府还应确保被逮捕或拘留的一切个人，不论是否受到刑事指控，均应迅速得到机会与一名律师联系，不管在何种情况下，最迟不得超过自逮捕或拘留之日四十八小时”。
[注2]
一方面，我国赞同并接受了这一对联合国成员国有普遍约束力的法律文件。另一方面，我国法律上的缺陷使我国律师不能够或者不愿意行使《刑诉法》已经赋予的在上述各诉讼阶段为犯罪嫌凝人提供法律帮助及辩护的权利，这不能不说是我国立法工作上的一大遗憾。而改变这种现状的问题亦成了我国目前刻不容缓的、必须马上解决的问题。
那么，怎么样才能真正保障我国律师在《刑诉法》已经赋予的各个诉讼阶段的辩护权的实现呢？笔者认为除了提高公、检、法机关执法人员的政治业务素质和律师的自身修养外，制定相
应的法律和保护措施对律师在刑事诉讼各阶段的辩护权加以特别保护是必不可少的。
我国《宪法》对人大代表在“逮捕或者刑事审判”方面作出特别保护，那是基于人大代表的特殊身份和职责。律师虽非人大代表，但在刑事辩护中所处的特殊地位和执业环境，使我们也不能不对律师在刑事辩护中所面临的特别风险作出相应的保护。我们不难想象，几乎没有什么权力和自我保能力的律师在刑事辩护中是不可能得心应手地适用法律和应用证据去对抗几乎操持“生杀予夺”之权的公安、检察机关的，谁都不会做这种“以卵击石”的傻事。鉴此，笔者认为应在《律师法》中增加这样的条款：对于律师在行使刑事辩护职责过程中的违法行为，须追究律师责任的，要经当地人民代表大会征求同级律师协会的意见后，分别由律师惩戒委员会惩处或交司法机关追究其刑事责任。这样才能基本上消除在刑事诉讼中控辩双方权力上的不平等，保障律师充分行使辩护权。
诚然，《律师法》刚颁布不久，要马上作出修改尚有一定的难度，但我国律师在刑事辩护中的两难境地又使我们不能不立刻采取相应的措施，否则，律师参与刑事辩护案件的数量和质量就会受到影响。律师不参与刑事辩护，就会使《刑诉法》所规定的控辩审判方式形同虚设，人民群众就会对法律的公正性产生怀疑，我国在国际上的政治地位就会受到损害。
综上所述，对律师在刑事辩护中的特别风险，必须从立法上加以特别防范，从而保障律师充分地行使刑事辩护权，以维护法律的尊严，达到《刑诉法》所要求的“保证准确及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究”之目的。
[注1]参见《南方周末》1997年5月2日第1版
[注2]]参见《河北法学》1997年第1期第24页
律师成长之路