强化律师保密义务以维护诉讼构造平衡
卢乐云 检察日报
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新律师法将于今年６月１日起施行，按照全国人大法工委的意见，其中关于律师参与刑事诉讼的规定也将同时在刑事诉讼中自动生效。就此，笔者曾撰文提出职务犯罪侦查应随之全面树立权利保护、权利制约、权利对抗三个新理念，以确保律师依法执业。但从律师执业的对立面即追诉犯罪的角度思考，笔者发现新律师法未对律师保密义务给予充分考虑，可能会加大刑事诉讼构造的不平衡，产生不利于追诉犯罪的负面影响，因而建议通过相关法律（特别是作为其上位法的刑诉法）修改或法律解释予以完善，以维护刑事诉讼构造本身的平衡。
一、新律师法打破了原有的控辩平衡
严格地说，律师在刑事诉讼中的会见权、阅卷权和调查取证权都属于基本的刑事制度范畴。刑事诉讼制度是一个关于控、辩、审三方诉讼势力平衡的构造，任何一方诉讼势力的变动，都会打破原有构造的整体平衡，进而影响该制度应然价值的确立和实现。从这个意义上说，涉及任何一方诉讼势力变动的立法，都应该置于刑事诉讼法修订的大框架内进行，以整体的眼光审视每一部分的修订。这次全国人大常委会修订的新律师法，是在先于刑事诉讼法修改的情况下出台的，而且对刑事诉讼法规定的律师参与刑事诉讼的会见权、阅卷权和调查取证权作了重大修改。由于律师的会见权、阅卷权和调查取证权都是诉讼构造中的对抗性权利，在控诉方的权力未予调整前，增加律师的对抗性权利无疑会改变诉讼构造原有的平衡。如依照刑事诉讼法及相关规定，对于涉及国家秘密的犯罪，律师会见犯罪嫌疑人的，应当经过侦查机关批准；律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。而新律师法规定，犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况；律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。
显然，新律师法的规定使得控辩双方之间的对抗从过去的起诉阶段前移至侦查初始阶段，如果侦查机关的侦查措施和手段不能同步跟进，那么，在对律师执业行为尤其是相关保密义务缺乏相应法律规制的情况下，不排除讯问的难度、零口供案件和串供的可能性都会增加。因此，站在整个刑事诉讼构造的高度说，在扩大律师执业权利的同时，应该强化律师的保密义务。如此，既能体现权利义务对等原则，又能从依法规制律师执业行为角度寻求控辩审三方之间的诉讼能力平衡。
二、控辩双方存在严重的信息不对称
从新律师法关于律师会见权、阅卷权和调查取证权的规定看，可以说，在今后的刑事诉讼过程中律师能够及时、全面获悉控方收集的任何证据、材料及其薄弱环节，而控方在庭审前却无从知晓律师收集证据的丝毫情况。应该说，新律师法引入国外的这些有助于保障犯罪嫌疑人、被告人人权的律师制度，本身无可非议；但是，国外的律师制度是作为其整个司法制度的一部分而存在的，脱离了原有的司法制度，其作用和价值恐怕就会大打折扣。如在美国，尽管律师拥有很大的会见、阅卷和调查取证的权利，但审前证据开示制度足以保障控方知悉律师收集的证据情况。我国控辩双方之间的这种信息不对称，至少可能产生如下两方面的不利后果：
一是查证犯罪的能力下降。这一点突出表现在查证职务犯罪上。目前，检察机关对职务犯罪的查处，受法定侦查权力的配置、侦查控制制度的规制和侦查科技含量不足等侦查条件的影响，加之职务犯罪具有自己独特的行为特点和证据特点，犯罪嫌疑人口供因而具有核实罪证，拓展侦查视野、证据线索以及使侦查人员能够全面听取辩解以便准确定性等多层面的功能。因此，口供在证据体系中占有相应地位，突破口供在侦查工作中具有重要作用。如果前述影响查证犯罪的各因素未得到一定的弥补，在外围侦查取证工作跟不上的情况下，律师的同步介入将会使检察机关调查取证的难度倍增。
二是诉讼成本将会增大。由于控辩双方之间的信息不对称，公诉方在庭审中必将遇到律师的证据“袭击”，对于这类证据，公诉方在庭审时间内一般无法查清核实，法庭很可能宣布延期审理，由此造成诉讼时间过长，司法资源浪费过多。
三、现有律师保密义务忽视了刑诉特性
惩罚犯罪和保障人权是刑事诉讼的两大价值目标，两者不可偏废。比较新律师法对律师会见权、阅卷权、调查取证权与保密义务的规定，可以发现其更多地倾向于赋予律师执业权利而忽视了对律师不得妨碍刑事诉讼的义务，特别是缺乏保密义务的明确化、规范化规定。根据新律师法，律师的保密义务包括两方面，一是保守国家秘密和商业秘密，不得泄露当事人的隐私；二是对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。显然，这种保密义务主要是为了保护犯罪嫌疑人、被告人等的商业秘密权和隐私权。实际上，律师作为受托人，依据民法规定，其已经负有保守商业秘密和不得泄露他人隐私的法律义务，律师法再作重述，意义不大。相反，律师法应该从诉讼构造平衡的角度考虑律师是否会滥用这些权利影响乃至妨碍司法机关追诉犯罪，因为律师的职责是维护被告人的合法权益。在我国的刑事证明标准正在由客观真实转向法律真实的情况下，所谓当事人的“合法”权益其实就是被证据“证明”的权益。因此，律师的保密义务，如果不从排除律师对追诉犯罪的影响或妨碍的功能上设计，那么，律师的辩护权利越大，追诉犯罪的困难也越大。
四、从保障追诉犯罪角度强化律师保密义务
在新律师法扩大律师的会见权、阅卷权、调查取证权致使控辩双方存在严重信息不对称的情况下，防止律师滥用由此获得的各种案件信息的有效途径之一是规定律师对信息负有保密义务，即律师不得将其通过会见犯罪嫌疑人或被告人、查阅检察机关案件材料、自行调查取证等获得的信息交叉提供给证人、犯罪嫌疑人和被告人，从而使得他们在有意无意间形成原本不存在的共同认识与表述。具体来说，律师的这一保密义务包括以下内容：
（１）律师在会见犯罪嫌疑人、被告人时，不得将其通过阅卷获悉的控方尚未对犯罪嫌疑人、被告人公开的事实信息提供给犯罪嫌疑人、被告人；
（２）律师在个案的执业全过程中，不得将其通过会见犯罪嫌疑人、被告人及阅卷获悉的可能影响相关证人或被调查人真实意思表示的信息提供给相关证人或被调查人；
（３）在共同犯罪案件或彼此关联的窝案、串案中，律师不得将其获悉的其他共犯或关联犯罪嫌疑人的供述或辩解提供给与这一供述或辩解存在利害关系的某个共犯或者其他关联人。
总言之，在目前刑事诉讼法尚未修改而新律师法即将施行的现实条件下，应由有关部门以解释的方式扩大律师的保密义务，将律师的保密义务从传统的民事领域扩充到刑事领域。
律师成长之路