法律著述
【下文发表在《法制日报》上】
网上交易：呼唤完善电子合同法律
封波
朱寿全
目前, 因特网上的商务交易方式包括使用浏览器访问网站，点击购买协议来完成交易；通过电子邮件或数据交换方式完成要约和承诺过程；通过 BBS、聊天室方式完成要约和承诺过程等等。可以预见的是，利用因特网进行交易将成为将来商务活动的主要形式。
我国的合同法规定，订立合同可以采用合同书、信件等传统书面形式订立，也可采用电子数据交换、电子邮件等现代书面方式。然而，利用互联网订立合同合同的交易方式的证据力、数据留存形式以及数据收发模式与传统书面形式（包括传统数据电文）相比有很大的不同，这使得合同法的有关规定显得模糊和缺乏可操作性。就此，本文对电子合同成立条件的认定提出一些个人看法。
电子合同成立时间如何认定
合同法规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式的，要约到达受要约人时生效，承诺应当在要约确定的期限内到达要约人，承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。对于采用数据电文形式订立合同，其要约和承诺的到达时间，合同法规定，“收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”。由此可见，我国合同法不同于英美法系的“投邮主义”，而是采用大陆法系的“到达主义”。对于数据电文的规定也体现了“到达主义”精神，保持了法律体系的一致性。但合同法对以下问题没有清晰的规定，实际操作中有诸多不便：
----对发端人或收件人的系统及其特性没有明确定义和要求，甚至联合国贸发会《电子商务示范法》对收件人系统也没有明确规定。当事人可以控制且第三方不能合法干预的系统，毫无疑问属于当事人的系统。但象某些需第三方转发和控制的电子邮件、网站电子邮件、BBS和聊天室洽谈等虚拟系统，第三方的系统管理人员能够在不通知当事人的情况下删除或变动文件。根据“功能等效法”，后一种系统不应视为发端人或收件人系统。
----对承诺期限如何计算没有规定。并非所有的数据电文的方式都是快速通讯方式，如需经第三方转发的电子邮件等；此外收件人系统的故障或离线也阻碍了发端人的信息进入收件人系统。在这些情况下，根据“功能等效法”，我们认为承诺期限应该从要约进入要约人控制之外系统的时间开始计算。
----对如何认定要约或承诺到达收件人时间没有规定。法律对确认收讫功能可以不作强制性规定，但事实上这一功能对于大部分电子商务的参与者是非常重要和实用的。参与电子商务活动的当事人大都不见面，因此所发出的数据信息状态跟踪，对于掌握商务活动的过程和司法举证将会有非常大的帮助。我们认为应该对确认收讫功能予以详细要求，并让发端人对确认收讫功能有所选择。
电子合同证据必须明确
对于数据电文的证据力，合同法没有规定。电子文档具有可编辑性，人们可以随意编辑、修改或删除电子文档而不留下任何痕迹。如果对这一特性不加以技术限制，电子商务纠纷中举证会遇到很多困难。象点击确认合同、网站电子邮件、
BBS和聊天室洽谈等交易模式，在证据力方面均存在一些需要解决的问题。我们认为仍应该根据“功能等效法”，对原件和传输记录的留存、发端人和收件人的身份识别、文件的完整性和不可篡改性、交易的不可抵赖性均有所要求。
确认书不必是传统书面形式
一份合同不仅可以由当事人在现场签订，也可以通过信件、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等手段签订。签订方式可以用传统的“签名或盖章”方式，也可以用数字签名或印章的方式。但合同法对上述手段和方式没有明确规定，导致某些概念上的模糊和当事人实践中的无所适从。此外，合同法规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同生效。”笔者认为：该确认书应该是对要约－新要约－承诺，最终达成一致的条款总的确认；该确认书仍可通过信件、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等手段签订。由于合同法对电子合同确认书的签订方式规定不明确，使得很多人误解为确认书只能用传统书面形式签订。
总之，纸质等书面形式具有天然的证据力，而根据“功能等效法”使数据电文这一书面形式具备与纸质等等效的证据力，满足可靠性、可跟踪性和不可改变性的基本功能，必须通过各种技术保障来实现。电子合同完全可以实现与传统纸面文件等效的功能。笔者呼吁尽快制订电子商务法，对电子合同的订立效力以及相关要件给予明确详尽的规定，改变目前法律滞后、阻碍电子商务发展的现状。
作者：
封 波 北京环太中科软件有限公司 总经理
朱寿全 北京长济律师事务所主任律师
相关文章：
北京长济律师事务所主任律师朱寿全在中国教育电视台《法制播报》节目中以专家身份对“一撮猪毛”案件作点评。（拍自电视屏幕） |
以下文章由北京长济律师事务所主任律师朱寿全等撰写。
·用商标克敌制胜
·网上交易：呼唤完善电子合同法律
·如何解决电子商务法律问题
·漫谈网上侵犯名誉权
·政府采购中律师实务
·律师如何面对“入世”
·证人为什么敢作伪证
·球员转会中的法律问题探析
·欺诈售房应该双倍赔偿
·债权人如何防范执行难
·旅游市场问题多
中国骄傲·第8届中国时代新闻人物颁奖典礼在京隆重举行
朱寿全律师当选“十大领军人物”
第三届中国中小企业家年会开幕
长济律师事务所及主任律师朱寿全被评为服务中小企业全国优秀律师事务所、优秀律师
人大常委会副委员长陈昌智等出席
2008创业中国年度人物颁奖典礼圆满落幕
朱寿全律师入选"十大风云人物"
国务院国资委监事会主席解思忠、国务院参事任玉岭、国务院国有重点金融机构监事会主席孙希岳等出席
和谐中国·2007年度影响力人物年会暨颁奖盛典在京举行
朱寿全律师入选"十大杰出人物"
全国政协副主席张怀西、孙孚凌等有关领导出席并颁奖
北京长济律师事务所朱寿全主任律师荣登《中国律师风云榜》
朱寿全主任律师入选《中国知识产权专业律师》
朱寿全主任律师入选《中国建筑与房地产专业律师》
长济主任律师