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中国律师业产业化发展理论研究

作者:山东省法学会课题组 来源:政法论丛

【内容摘要】在中国走向经济市场化和政治民主化与法治化的时代,律师业的本质属性是有偿法律服务属性。律师制度的改革方向应当沿着产业化的道路积极探索。律师业产业化的过程就是律师业走向市场化、社会化、规模化、专业化和经营化的过程。为实现律师业产业化发展,必须对律师组织形态及其产权制度、律师业的运行机制、律师业产业化管理政策等方面进行制度创新。

【关键词】律师业产业化产权制度运行机制 管理政策

  长期以来,律师界内外对律师业的认识主要定位于律师制度属于司法制度的组成部分。对于律师业的功能认识也局限于律师参与司法活动的诉讼功能。这种认识赋予了律师业过多的政治色彩,而淡化了律师业的经济功能。在中国走向经济市场化、政治民主化和法治化的时代,对于中国律师业究竟如何定位,这是摆在法学界和律师界面前的紧迫课题。本课题报告,结合中国律师业发展的时代背景和国外律师业发展的趋势,从律师业产业化发展的角度,对中国律师业的改革发展道路进行了有益的探索。

一、中国律师业产业化发展的必要性和可行性研究
(一)律师职业的本质属性
  律师产业是指律师业作为中介服务行业,通过律师和律师事务所向社会提供有偿法律服务,实现整个行业的规模化和市场化经营,从而形成一个按照市场规律运作的社会法律服务产业系统。律师业的产业属性是由律师业的经济功能和为市场提供有偿法律服务的本质属性以及律师业的非公职性所决定的。
  律师业的经济功能包含两层含义。首先,从律师业内部来看,律师业属于知识经济的组成部分。律师业本身就具有高效经济功能。律师在中国属于稀缺人力资源。在中国实施依法治国和市场经济以及对外开放的时代背景下,急剧扩大的法律服务市场与稀缺的律师人力资源形成了矛盾。这就导致律师业平均利润水平自然高于其他一般行业,使律师业可以成为一个低投入高产出的高效产业。其次,从律师业在整个国民经济发展中的经济功能看,通过律师的法律服务,能够促进国民经济各个环节按照法律秩序,实现良性循环,减少生产、流通、交换、消费等环节的经济成本,最终促进生产力的发展。
  律师业的有偿法律服务属性是律师业的本质属性。律师向社会提供法律服务具有两个基本特征:身份上的特征表明律师是依法取得律师执业证书的专业人员;业务属性特征是指律师向社会提供的法律服务是有偿的,而不是无偿的(特殊条件下的法律援助当为例外)。
  律师职业的非公职属性,表明律师执业活动的民间性。律师既不代表国家机关,也不行使某种国家权力,律师只是接受当事人的委托,用自己掌握的知识为当事人提供法律服务。律师职业的这种非公职属性决定了律师业完全可以进入市场竞争领域,完全可以实现产业化发展,而不必担心国家权力因此被带入市场竞争。

(二)中国律师业产业化的内涵
  中国律师业产业化的内在含义,是指律师业适应市场经济的要求,以法律服务市场为导向,以追求经济效益和社会效益平衡发展为驱动力,以产权清晰、管理科学的律师事务所法人制度为载体,通过不断扩大法律服务市场和优化法律服务水平,逐步使律师业向着规模庞大、分工明细、管理科学、服务优化的优质高效产业系统前进的发展过程和发展趋向。
  律师业的社会化、规模化、专业化、市场化和经营化,是律师业产业化发展的必然方向。中国律师业走向产业化的过程也就是律师业逐步实现社会化、规模化、专业化、市场化和经营化的过程。这是中国律师业实现产业化的重要标志和表象特征。中国律师业的社会化包括律师职业的社会化、律师事务所的社会化和律师法律服务市场的社会化三层含义。中国律师业产业化发展中的规模化问题,包含律师事务所的规模化和整个行业的规模化经营两层要义。中国律师业的专业化就是根据律师业务的划分情况,不同的律师深入掌握某项专门的法律知识和从事这类法律事务的技能,从而实现按照专业分工来合理配置律师人力资源。在律师业务逐步专业化的同时,逐步建立一批专业化的律师事务所,实现律师事务所的专业化分工。

(三)中国律师业产业化发展的必要性分析
  中国律师业的产业化发展是市场经济深化发展的必然要求。随着市场经济的深化,以《中华人民共和国律师法》(以下简称《律师法》)为标志而进行的律师制度改革潜能,已经发掘殆尽,市场经济需要中国律师业探索新的改革出路。
  中国律师业产业化发展是实施依法治国方略,实现社会法治现代化建设的必然要求。中国实施依法治国方略,为律师业的发展既创造了良好的法制环境和政治条件,同时也提出了更高的要求。现代民主政治是律师制度的基础,同时也要求发达的律师制度来发展和保障现代民主政治。
  中国律师业产业化发展是适应中国加入世贸组织和世界经济一体化发展的必然要求。人世使中国律师业面临着国际化竞争的严峻挑战。首先,面临着律师法律服务市场的竞争;其次,面临着比市场竞争更为严峻的人才竞争;再次,还面临着服务水平和服务理念上的严峻竞争。中国律师业中存在的小作坊式的服务理念和服务模式难以经受现代市场竞争的检验。
  中国律师业产业化发展也是律师业自身逐步改革发展的必然趋势。从中国律师业的改革发展过程来看,此前的改革方向,主要着眼点仍然停留在律师行业内部的机制改革,没有从中国律师业在整个国民经济中的地位和发展方向的角度上来探索律师业的整体发展道路。因此,我们认为随着国有制律师事务所脱钩改制工作的完成,中国律师业获得了前所未有的整体发展机遇,无论是从律师业的外部环境分析,还是从律师业的内部机制来看,中国律师业正在酝酿着整个行业的根本性改革和发展的历史性选择。

(四)中国律师业产业化发展的社会条件
  中国律师业走产业化发展的道路不仅是必要的,也是可行的。目前律师业产业化发展所需要的社会条件正在形成过程之中。这些条件包括法律服务市场条件、法律资源条件、社会法制基础条件、政治条件、律师执业环境条件以及律师人力资源条件,等等。这些社会条件逐步形成的过程,也是中国律师业逐步走向产业化的过程。

二、中国律师组织形态及产权制度研究
(一)中国律师事务所之现状分析
  律师事务所是律师的执业机构。由执业律师组成律师事务所,由律师事务所构成整个律师产业。在这三者关系中,律师事务所处于凝合律师人才、开拓律师业务、经营律师经济收人、理顺律师分配关系、配置律师资源,从而支撑律师整个行业发展的中心环节。
  中国律师制度恢复以来,很长一段时间内,基本上是国资制律师事务所一统天下。我国《律师法》颁布施行后,根据产权关系的不同,律师业分为三类,即国资制律师事务所(简称国资所)、合作制律师事务所(简称合作所)和合伙制律师事务所(简称合伙所)。随着律师事务所的改革与发展,传统的国资制律师事务所逐步退出历史舞台。合伙制律师事务所是世界上比较流行的一种律师执业组织形式,也是一种符合中国现阶段国情的律师组织形态。合伙制律师事务所已经成为目前中国律师业占主导地位的律师组织形态。合作制律师事务所是一种在特定历史条件下产生的不够规范的具有过渡色彩的律师组织形态。可以预见,在不远的将来,随着合伙制律师事务所的优势越来越明显,合作所的缺点也越来越显现,在合作所与合伙所的竞争中,合作所将逐步被合伙所同化,失去其存在的必要性,而逐步萎缩,甚至消亡。

(二)中国律师事务所在产业化发展过程中存在的问题
  中国律师业产业化发展的巨大障碍在于没有建立起规范有序并能够承载律师业产业化发展的律师组织形态。按照产业化的要求衡量,中国目前的律师事务所存在以下弊端。1.律师事务所整体规模普遍较小, 缺乏行业骨干大型律师事务所对律师业发展的导向作用;2.律师事务所内部专业分工较低,竞争能力差;3.律师事务所缺乏科学的产权机制和分配机制;4.律师事务所管理水平差,缺乏律师事务所的职业管理人队伍。5.律师事务所缺乏企业化的资本经营机制和市场营销、成本核算、利润管理等等管理理念和管理制度。

(三)个体律师事务所存在的合理性
  法律服务市场的多样化,决定了个体律师事务所存在和发展的必要性。虽然《律师法》上并没有确认个体律师事务所作为法定的律师执业组织形态,但是这并不能否认个体律师事务所在实践中合法存在的现实。在市场经济条件下,个体律师事务所的存在有其历史必然性。首先,个体律师事务所的存在有市场需求的基础。对于非常简单的法律服务业务,顾客可能不需要大型律师事务所的高消费服务。其次,律师个人开业符合律师工作的业务特点。律师工作区别于其他法律工作的一个显著特点在于律师工作的服务性和相对独立性。律师一旦接受委托后,完全可以独立自主地完成律师业务。

(四)合伙制律师事务所产权制度探索
  合伙制律师事务所是目前和未来律师事务所的主要形式,因此必须重视合伙制律师事务所的产权制度研究。根据实践调查情况反映,在目前的合伙制律师事务所产权结构的设定中存在着许多严重不合理的因素。1.产权结构机制的理论研究和制度供给严重不足。2.由于没有科学的产权结构机制,导致合伙制律师事务所在产权结构的设定中出现两种趋势。一是合伙人绝对平均分解出资比例的平均化倾向。这种机制由于忽视了律师的业务能力差距,导致了事实上的不公平。二是完全按照合伙人原始货币投资大小来确定产权份额,形成了1~2名少数律师持有绝对多数出资比例,大部分律师只有象征意义出资比例的产权结构。这种产权结构最终导致的结果是产权归属的高度集中和经营管理上的高度人治化甚至专制化。3.由于没有承认律师人力资本导致律师事务所一次性分配即律师办案提成恶性膨胀,严重制约着律师事务所的积累和发展,使整个律师行业也难以形成规模经营。4.由于忽视律师人力资本在律师事务所产权构成中的价值因素,导致律师事务所的产权结构处于一种固定的一成不变的静态模式,难以反映不断发展变化的律师劳动贡献在律师事务所积累中的作用,最终影响律师的积极性和律师事务所的凝聚力。
  为了克服上述弊端,必须结合律师行业的特色,进行制度创新,尤其是要进行律师事务所产权制度的理论创新和制度创新。以下三个方面是值得我们进行积极的研究和探索的。 1、承认律师人力资本在律师事务所产权结构中的主导作用。自20世纪80年代以来,西方经济学界将人力资本作为经济增长的主要因素,甚至作为超过自然资源和物质资本以及货币资本的经济增长主导因素,至目前人力资本的作用已经获得了经济学界的普遍承认。这种人力资本理论应当更适合于以智力劳动为主要形式的律师行业。2、借鉴有限合伙理论,建立有限责任合伙制律师事务所。有限合伙是由一个以上普通合伙人和一个以上有限合伙人组成的合伙。 普通合伙人对有限合伙债务承担无限责任,有限合伙人仅以其出资为限对有限合伙债务承担有限责任。在建立有限责任合伙制律师事务所过程中,原始资本投资人可以作为有限合伙人承担有限责任,享受相对固定的律师事务所利润分成比例; 执业律师合伙人作为无限合伙人根据业绩贡献和人力资本享受律师事务所的资本比例,承担无限责任。3、探索和建立静态资本与动态资本相结合的资本结构模式,构筑合理的律师事务所产权结构。我们设想, 从总体上可以将合伙制律师事务所的投资形式分为静态投资资本和动态投资资本两种形式。静态投资资本是指原始合伙人以货币或者折算为货币的物质等形式投入的原始资本;动态投资资本就是合伙律师的人力资本。合伙制律师事务所可以通过合伙协议的形式,将出资比例设定为固定比例与动态比例相结合的制度。这种静态比例与动态比例相结合的合伙制律师产权结构可以解决原始出资与律师人力资本之间的矛盾与协调问题。

(五)公司制律师事务所探索
  所谓律师事务所的公司制,是指律师事务所在组织形式、产权结构、管理方式、责任承担等方面,按照公司制度的要求运作,形成一个产权明晰、权责分明、管理科学的内部管理体制,从而实现律师事务所的专业化、规模化、产业化发展。
  要建立公司制律师事务所,必须改革现行的律师投资体制和产权制度。这些改革包括:1、突破传统的律师事务所投资观念,实现投资方式多样化。在组建公司制律师事务所过程中,应当确认律师劳动和管理者智力的资本属性。2、公司制律师事务所可以而且应当吸收多元化的投资主体。3、实现律师事务所公司制经营,必须改革现有管理模式,实现律师事务所法人治理结构规范化。4、在公司制律师事务所中,要打破传统的分配制度,实现分配方式多样化。5、要建立科学的公司制律师事务所的组织制度与运行机制。

三、中国律师业产业化发展的运行机制研究
(一)中国律师业产业化发展的内部运行机制
  中国律师业产业化发展的内部运行机制是指律师事务所自身的经营机制,相对于律师事务所的静态组织形式而言,律师事务所的内部经营机制则侧重于动态的经营运作,它强调律师事务所在提供法律服务的活动中“如何做”这一问题。健全的律师事务所运行机制是律师业产业化发展的基本条件。
  根据目前的实际情况,按照产业化发展的要求,我国律师事务所的内部运行机制至少应当包括以下十大机制:即科学的产权结构机制、合理的收入分配机制、科学民主的决策机制、高效而规范的日常管理机制、稳定的人才培养与管理机制、市场营销机制、资本经营机制、企业化的成本核算与利润管理机制、严密的服务质量监督保障机制、统一的分工协作团队机制,等等。
  科学的产权结构机制应当解决以下基本问题:一是打破单纯依据原始资本投资确定产权结构的体制,建立原始投资资本与律师人力资本相结合的多元资本结构体系;二是打破合伙人平均化的均衡产权结构体系,建立反映律师人力资本差异的合理产权结构体系;三是打破一次投资定终身的固定资本结构体系,建立静态资本结构与动态资本结构相结合的产权结构模式。
  合理的收入分配机制必须解决好以下问题:一是解决好收入分配与律师事务所资本积累之间的关系。解决律师收入分配恶性膨胀的问题,强化律师事务所的资本积累功能,为律师业产业化发展打下坚实的组织基础。二是打破传统的以业务提成为主的律师分配机制,建立综合反映律师贡献的律师年薪、奖金、业务提成相结合的分配机制。
  科学民主的决策机制是律师事务所长久发展的核心机制。律师行业是政治民主化和个性化非常明显的行业,律师均具有较高的文l化素质和权利意识。因此,律师事务所必须按照现代企业管理理念, 建立科学而民主的决策机制,才能起到凝聚律师人才的作用。在律师事务所的科学民主决策机制中,首先要杜绝的是集权化的人治决策机制,这是与律师事务所的民主化管理不相容的;其次要杜绝过于分散的各自为政的决策机制,防止由于强调民主管理而增加管理的内耗成本的扩张。比较理想的决策机制是以合伙人会议为权力核心的民主决策机制。
  高效而规范的日常管理机制是中国律师事务所急需建立的机制。重视业务开发,轻视日常管理的粗放型管理模式是中国律师事务所管理中的通病。良好的管理是律师事务所成功的关键。管理型律师事务所是经营管理成为律师事务所生存和发展的重要动力源泉。选择专门管理人才对律师事务所进行专业化的管理将在一些大型律师事务所中成为必要,过去那种由执业律师兼顾管理的状况也将得到改变,从而使经营管理人员与专业化律师的职能相分离。可以预言,一个全新的“管理合伙人”阶层将会产生,这不仅将为律师事务所的法律服务提供可靠的组织保障和后勤保障,使律师事务所能够高效运转和扩张,又能保证原有的合伙人能够从事更专业化的律师业务。
  律师业的行业特点是人力资源的重要性,因此稳定的人才培养与管理机制对于律师事务所的发展十分重要。在人才培养与管理机制上,一是要打破重视使用律师人才、忽视培养律师人才的急功近利的人才观念,形成培养律师人才是律师事务所重要投资方式的现代人才理念;二是要形成合理有序的律师人才交流市场机制,对于律师的合理流动进行有序规范,解决目前律师流动频繁而混乱的无序状态。
  实施律师事务所的市场营销机制是律师事务所进取和发展的基本途径。律师事务所的市场营销应当包含以下因素:一是市场预测与市场分析;二是正确选择服务的定位;三是形象策划与广告宣传;四是客户中心发展策略。
律师事务所应当重视资本经营机制。律师事务所为了提高竞争力,扩大市场占有率,必须将有限的资源优化使用,使智力、管理、信息等要素在最大范围内实现有效的组合和培植,实现规模效益。组建律师集团、连锁经营、合资经营、合作经营、混业经营等等都可以成为律师事务所的资本经营模式。
  律师事务所实际上就是一个经营性的中介服务组织,因此,现代企业管理中的一些管理手段,包括企业化的成本核算与利润管理、业绩考核等等也应当建立。
  严密的服务质量监督机制是保持律师事务所良好社会声誉的必需环节。分散化的律师服务业务导致中国的律师事务所仅仅是律师的一个办公场所而已。对于律师向客户提供的服务质量如何控制和监督则被律师事务所严重忽视,久而久之,导致律师社会服务质量的失控和社会声誉的恶化。对于律师行业而言这无异于慢性自杀。因此,建立严密而科学的质量保证体系是律师事务所走产业化发展过程中必须重视的一个刻不容缓的课题。
  建立统一的分工协作团队机制是实现律师专业化和律师事务所规模化的需要。中国律师事务所的管理体制基本上是单干式的管理方式。这种分散的单干式模式是不适应产业化发展要求的。

(二)中国律师业产业化发展的外部机制
  中国律师业产业化发展的外部机制是指律师业的从业机构与律师业从业环境之间的法律制度关系。在律师业产业化发展的外部机制方面,以下四个方面的机制和条件急需完善:一是律师业产业化发展的政策扶持机制;二是适应产业化发展的行业管理机制;三是完善的市场竞争机制;四是社会制约机制。

四、中国律师业产业化管理政策研究
(一)确定中国律师业产业化管理政策的基本原则
  根据中国律师业发展的现状和世界经济发达国家律师业发展的成功经验,确定中国律师业产业化发展管理政策应遵循以下基本原则。1、市场需求原则。我们要根据法律服务市场的发展变化制定相应的律师业产业政策, 以加快法律服务市场开发和法律服务产品开发的步伐,进而促进律师业产业化发展,这是市场经济发展到一定阶段的现实需求。2、公正与效率原则。公正与效率是律师业产业化的永恒价值目标。3、产业规模与其他产业之间的结构比例相适应原则。4、业务法定化原则。律师业务法定化包含两层基本含义:一是律师法定业务范围的扩大;二是对于专业性较强的法律服务领域,可以积极探索强制律师代理制。5、社会干预与市场促进相结合的原则。政府在制定促进律师业产业发展政策的同时,还应针对律师业发展中出现的弄虚作假、唯利是图、违反国家政策等不正当竞争行为和违法行为制定惩罚措施。6、产业内部竞争与市场竞争均衡原则。 政府制定律师业产业政策应坚持竞争均衡原则,纠正或防止因产业化管理政策而导致不公平竞争,或部分产业成员的垄断行为产生。

(二)中国律师业产业化管理政策架构
  从宏观政策来说,律师业产业化管理政策架构应由三部分组成,即律师产业结构政策、律师产业组织政策、律师产业发展政策。1、律师产业结构政策。产业结构政策是律师产业政策的核心部分, 该部分应提出如下两个目标:一是合理化目标,它要求在一定时期内,律师产业规模应与国民经济中其他产业间构成相适应的比例度,以形成律师产业规模与各产业间相互协调、补充的有序发展关系;二是高度化目标,即在合理化的基础上,使律师产业由低级向高级不断转换与演进,达到更高水平的合理化。 2、律师产业组织政策。根据市场需要创建新的律师组织形式,如个人开业、有限责任合伙、律师公司等形式。同时,对规模较小的律师事务所要予以适当限制。 在条件成熟的基础上,应因势利导,适时组建公司或集团等规模律师事务所组织形式。3、律师产业发展政策。律师产业发展政策是为实现一定时期产业发展目标,促进社会经济持续、稳定、快速、健康发展所采取的综合协调政策措施。这些政策应当包括:扩大投资政策、区域发展政策、适度扩大律师队伍规模政策、税收扶持政策,等等。

五、中国律师业产业化发展与律师社会责任
(一)中国律师业产业化发展与律师社会贡任的承担
  律师职业负有维护社会正义的社会责任。法律的特征之一在于努力实现社会的公平与正义,公平与正义也是法治社会追求的基本价值取向。律师职业永远也离不开法律的实施,这就决定了律师职业的基本特征之一就是负有维护社会正义的社会责任。
  在当代法制国家,律师均被赋予了多层次的社会责任。律师社会责任的内容主要包括以下四个层次:1、律师为社会提供直接法律服务的社会责任。2、律师作为对法律的顺利实施和司法质量负有特殊责任的公民所应当承担的社会责任。3、律师作为法制工作者的责任,即律师被要求充当市民社会与国家权力之间的桥梁,充当市民社会的代言人。4、律师的社会政治责任,即律师被要求积极参与政治,通过律师执业群体的力量推动国家的民主政治建设。
  律师业的产业化发展和律师业的社会责任的承担,是整个律师业发展过程中不可或缺的两个方面。这二者之间的关系是手段和目的的关系。律师业走产业化发展的道路,这是迅速发展律师业,提高中国律师业发展水平的手段。在市场经济条件下,只有适应时代的要求,走产业化发展的道路,才能使中国的律师业走上快速发展的道路,才能形成一支在社会生活和国家法治化过程中发挥巨大作用的社会力量。但是,律师业发展的根本目的并不在于纯粹的商业经营。律师业的根本使命仍然在于促进国家的民主与法制建设,促进社会法律正义的实现。我们反对那种将律师业的产业化发展与律师业社会责任完全对立起来的观点。这二者之间应当是相互统一的。

(二)中国律师业产业化与律师职业道德保障
  律师职业道德是指律师在提供法律服务的过程中必须遵循的道德规范和伦理准则。法律现代化的核心是法律职业共同体组成人员自身素质的现代化。加强律师职业主体的职业道德建设,是推进法治进程的伦理基础,也是法律职业群体健康发展的核心所在。因此,我们必须形成律师职业整体的危机意识,通过律师自体(自律)与各种外部制约机制(他律)来保障律师严守职业道德,促进律师业产业功能的实现。
  强化律师职业道德,要加强律师行业自律管理。中华全国律师协会应尽快完善律师职业行为标准规范,使我们常说的律师规范化管理的“规范”不再是一种抽象意义的规范,也不仅仅是道德标准,而是具体的、明确的、强制的规范。这方面,美国《律师职业行为标准规则》可以借鉴,如勤勉服务、利益冲突与委托人的交流及法律服务推介等都不再因律师个人道德水平和执业水平的差异而不同,而是有着全国统一强制适用的规范。
  要确立为社会认可的律师执业道德保障制度。律师依法执业受法律保护,律师的执业权利来自法律的授权。律师的执业权利应受到包括司法机关在内的社会各个方面的广泛尊重和支持。同时,律师的执业活动也要受到社会各界的监督,包括司法行政机关的监督、司法机关监督、新闻舆论监督和当事人监督等等。这些是构成律师职业道德保障的外部条件。

附记:
  本课题系山东省社会科学规划研究项目重点课题。调研报告原文10万字。
  课题调研组组长:李玉福,山东省政法管理干部学院教授;副组长:于向阳,山东省社会科学院研究员;肖金明,山东大学法学院教授。参与本课题调研的成员有:孟祥仲、蔺栋华、潘明星、刘炳君、曲伶俐、王瑞洲、安宗林、杨敏、李燕、孙春增、于衡、姜峰、浦爱华等同志。
  本课题调研报告由课题调研组组长李玉福同志执笔。

参考书目
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7.青峰:《中国律师制度论纲》,中国法制出版社1997年7月版。
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9.陈宝权等:《中外律师制度比较研究》,法律出版社1995年版。
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13.刘诗白:《产权新论》,西南财经大学出版社1993年版。
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15.江平:《法人制度论》,中国政法大学出版社1998年版。
16.宋永新:《美国非公司型企业法》,社会科学文献出版社2000年版


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