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孙午良诉陈廷一文字作品承揽合同纠纷案

目　录
案情简介 案件文书 　□ 民事起诉状（原告孙午良） 　□ 反诉状（反诉人陈廷一） 　□ 孙午良基本和解意见 　□ 一审原告律师代理词 　□ 一审民事判决书	□ 上诉状（上诉人陈廷一） 　□ 答辩状（被上诉人孙午良） 　□ 二审被上诉人律师代理词 　□ 孙午良书面陈述 　□ 孙午良对二审调解意见 　□ 二审民事判决书

案件文书

□ 二审被上诉人律师代理词

孙午良诉陈廷一文字作品承揽合同纠纷案二审

代  理  词

尊敬的审判长、审判员：

　　受孙午良委托，北京市长济律师事务所指派朱寿全、冯继刚律师，作为孙午良（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）与陈廷一（一审被告、反诉原告，二审上诉人）文字作品承揽合同纠纷一案的被上诉人代理人，现发表如下代理意见：

一、一审判决对合同性质定性准确

　　本案双方当事人签定的《作品整理和创作合同》属于文字作品承揽合同，原审定性准确。

　　上诉人认为本案合同当属文化创意合同，是错误的。从合同法的规定来看，没有文化创意合同这一名称；从双方签定的《作品整理和创作合同》的名称上看也没有“创意”之说；从合同内容上看，是上诉人按照被上诉人的要求，对被上诉人的父亲的多种生平资料进行整理创作，完成对被上诉人父亲的传记，并经被上诉人认可后，支付报酬的行为。此项行为符合《合同法》第251条之规定。所以，上诉人认为双方签订的合同是文化创意合同，于法无据，与事实不符。二审应当不予支持。

二、关于合同约定的支付报酬的结算依据

　　上诉人提到工作量和工作时间问题。被上诉人认为：其不是合同约定的支付报酬的结算依据。

　　《作品整理和创作合同》第三条规定，本合同签订后，甲方应在10日内向乙方支付报酬15万元人民币；本传记作品完成一半，经甲方认可后，甲方应向乙方支付报酬5万元人民币；本传记作品全部完成后并定稿后，甲方应向乙方支付报酬10万元人民币。上述报酬均含采访费、差旅费、资料费、文印费等相关费用。从上诉规定看，报酬的支付是按照整个作品的完成程度付款的，不是上诉人所说的工作量和工作时间。据此，上诉人提出的以“工作量和工作时间支付报酬”的要求不能成立。

　　即使从上诉人所报的工作量和工作时间来看，被上诉人认为亦不属实。比如花八个月读材料，而《创作计划》规定上诉人用四个月读材料和三个月作人物与实地采访。根据当时的通讯记录，上诉人阅读材料中较难读的31本日记花了一个月（被上诉人后在上诉人擅自赶写并寄来的前二十一章稿子中未见采用日记的任何内容）。又因上诉人生病治疗三个月，整个采访工作被推迟缩短到不到一个月：实地采访仅作了无锡采访，未作任何北京采访；人物采访只采访了被上诉人的母亲一人，未采访其兄妹。被上诉人了提供了采访名单，当时其父亲在三十年代的老战友中还有几位健在，但上诉人根本不去采访。

三、关于定金问题

　　被上诉人认为：首付21500美元折合人民币15万元，是首付的报酬款，而不是定金。

　　根据《作品整理和创作合同》第三条的规定，本案不存定金问题。支付的21500美元首付款是报酬。同时，根据双方对该笔款的收付证明来看，也可以证明是报酬，而不是定金。

四、关于上诉人提到的其他问题

　（一）上诉人认为该合同有政治陷阱问题。这问题本不应是本案的审理范围，但因为确实使被上诉人对此感到气愤，所以不得不多说几句。被上诉人准备多年，写此书是为中国而写。上诉人在法院判决支持被上诉人与上诉人解除合同后，徒然改变态度，指控被上诉人签约写书有政治陷阱。这完全是诽谤。关于被上诉人父亲按照党内领导人指示做假自首出狱的历史（他在口述中有详细的记述，情况类似文革中著名的薄一波等61人事件），上诉人将其诬陷为投敌变节。共产党组织对被上诉人父亲的评价是“中国共产党优秀党员，红军时期参加革命......”（见讣告）；他2007年逝世后骨灰安葬在八宝山革命公墓的红军墙；他老家无锡新建的无锡博物院内设有纪念他的展柜（附照片）。被上诉人认为，现在上诉人制造这些舆论做法很恶劣，目的是蓄意为被上诉人今后再找人写书出书制造困难。

　（二）关于材料保密问题，被上诉人在签约之前曾专门咨询过美国纽约知识产权律师，其主要意见之一就是要求被委托人（上诉人）对材料严守秘密，在未经委托人（被上诉人）同意之前不得复印，转述或示给他人。签约后双方就材料保密又书面交流过意见，被上诉人告知“关于材料保密问题，这是美国知识产权专办律师特别强调的一点”（2009年1月21日）。中国法律亦有相似规定。一审判决书根据《合同法》第九十二条关于合同终止后当事人应当履行保密等义务的规定，要求上诉人对被上诉人提供的材料的内容履行保密义务。现在上诉人对于被上诉人要求材料保密的攻击，实在不堪一击。

　（三）关于合同履行问题。上诉人认为其是负责任的履行者。但被上诉人认为：从本案来看，上诉人并没有按照合同的要求履行义务，合同中明确规定是传记作品，而上诉人创作的是传记文学，而且合同第三条明确规定，作品每完成一部分上诉人必须按照被上诉人的意见修改后经被上诉人认可才能付款。同时，这也是符合承揽合同的法律规定的，也就是说，上诉人必须按照被上诉人的要求完成自己的工作。但从案件的实际情况看，上诉人并没有按照被上诉人的要求完成作品。上诉人对其行为并不认可，多次强调历史第一，文学第二；且合同明文规定是要具有历史价值，主要追求的是传记内容的真实性；另外，在被上诉人发现上诉人并没有按照合同履行义务时，于2009年7月28日明确告知其解除合同，原审也认定了这一行为。所以，上诉人认为其履行了合同义务是不正确的。

　（四）关于上诉人认为该作品经过专家鉴定是部力作问题。按照合同的约定，上诉人是给被上诉人完成工作，然后被上诉人支付报酬，而不是给他人完成工作，也不是他人付费。因此，除被上诉人外的任何人对该作品的任何评价，都不能代表被上诉人的认可。还需讲明的是，上诉人所说被上诉人的母亲讲写得不错，纯属不实之词。事实是被上诉人的母亲一直讲上诉人写的“一点都不像”。

　（五）关于上诉人讲被上诉人批评他的写稿“臭化人物”是骂他的问题。首先这是微软拼音打字的一个选字错误。被上诉人在审阅上诉人写的前三章初稿发现他删掉口述材料的绝大部分事实和内容而编造了很多故事不但与人物身份性格完全不符且不少口味低下歪曲人物如其父亲、祖父及朋友和同学（钱钟书），即对此给予全面的和尖锐的批评，包括“虚构情节用来贬低臭(丑)化人物”，要求彻底改写。事实上上诉人当时已清楚地意识到双方之间的差距所以回复被上诉人：“我们之间思想和艺术差距都很大，......那就另请高明吧。”之后被上诉人同意终止合同，以后又不得不向法院提出起诉。上诉人为自己提出“另请高明”极端不负责任的话寻找借口，就可笑地抓住“臭(丑)化人物”大作文章。且不论根据合同被上诉人有权对上诉人的写稿提出批评并要求彻底修改，单讲批评文稿“臭(丑)化人物”就是张口骂人和骂作家，实在毫无逻辑。上诉人的真实目的是想方设法为他自己的过错开脱责任。

五、一审判决中存在的问题

　　原审判决第12页第二段中认为，陈廷一称去过无锡采访没有提供相关费用的证据，另外，陈廷一称在创作过程中购买了电脑但也未提供证据。但是，在判决书的第17页却认为陈廷一为了涉案合同，购买了传真机，赴无锡采访等也有实际支出，因此判决被上诉人赔偿三万元是错误的。另需要补充讲明有关采访事实：上诉人去无锡采访时先去苏州参加孙中山诞辰130周年纪念会，无锡采访后去上海、南京同时也为搜集宋庆龄和孙中山的资料。开会和两种采访合并在一起进行。所以对上诉人有证据的采访花费，被上诉人负担一半是为合理。请求二审纠正。

　　谢谢法官！

孙午良之委托代理人：
北京市长济律师事务所
律师　朱寿全
律师　冯继刚
2012年2月23日

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