诈骗罪研究
中国人民大学法学院刑法专业博士研究生 张志勇
第4章 诈骗罪与特殊诈骗罪的界限
我国刑法第266条规定：“本法另有规定的，依照规定”。所谓另有规定，是指有关金融诈骗罪、合同诈骗罪和骗取出口退税罪的规定。刑法除了在第266条规定了（普通）诈骗罪外，还规定了其他一些特殊诈骗罪，它们主要指刑法第192条至200条规定的各种金融诈骗罪、刑法第224条规定的合同诈骗罪以及刑法第204条第1款规定的骗取出口退税罪。诈骗罪与金融诈骗罪、合同诈骗罪、招摇撞骗罪、冒充军人招摇撞骗罪、骗取出口退税罪是一般与特殊的关系，是一般法条与特殊法条的关系，它们存在法条竞合问题。诈骗罪与金融诈骗罪（包括集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪）、合同诈骗罪、骗取出口退税罪是包容竞合关系，诈骗罪是普通法条，金融诈骗罪、合同诈骗罪和骗取出口退税罪是特殊法条，当诈骗罪与金融诈骗罪、合同诈骗罪、骗取出口退税罪竞合时，按照“特殊优于一般”的原则，适用金融诈骗罪、合同诈骗罪、骗取出口退税罪。诈骗罪与招摇撞骗罪、冒充军人招摇撞骗罪是交叉竞合关系，通常分别适用诈骗罪、招摇撞骗罪或者冒充军人招摇撞骗罪。只有当冒充国家机关工作人员或者冒充军人骗取财物或者财产性利益数额较大时，在这种情况下，应当依照重罪优于轻罪的原则，比较诈骗罪、招摇撞骗罪或者冒充军人招摇撞骗罪孰轻孰重，择一重罪适用法条。在本章，笔者主要论述诈骗罪与特殊诈骗罪的界限和具体认定问题。
4．1 诈骗罪与金融诈骗罪
4．1．1 诈骗罪与金融诈骗罪的区别概述
金融诈骗罪是指我国刑法分则第三章第五节规定的犯罪，主要指刑法第一百九十二条至第二百条规定的各种金融诈骗罪，包括集资诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪等。金融诈骗罪与合同诈骗罪、招摇撞骗罪、冒充军人招摇撞骗罪等被称为特殊诈骗罪。诈骗罪与金融诈骗罪是法条竞合的关系，是一般与特殊的关系，是普通法条与特别法条的关系。因此，刑法第266条在规定了诈骗罪的罪状与法定刑之后规定：“本法另有规定的，依照规定”。据此可知，诈骗罪与金融诈骗罪在犯罪构成上有许多相同之处。但是，并非所有实施金融诈骗等特殊诈骗行为的犯罪都构成金融诈骗罪，虽然实施了金融诈骗行为，但不符合金融诈骗罪的构成要件，只符合诈骗罪的构成要件，应该以诈骗罪论处。诈骗罪与金融诈骗罪的区别，主要表现在以下几个方面：
（一）犯罪客体不同
诈骗罪侵犯的客体是财产所有权、其他本权以及需要通过法定程序恢复应有状态的占有，有的是简单客体，有的是复杂客体。金融诈骗罪侵犯的都是复杂客体，不仅侵犯了财产所有权，更主要的是侵犯了国家金融管理秩序和社会主义市场经济秩序。
（二）犯罪客观方面不同
诈骗罪与金融诈骗罪虽然都是采取虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，但是在具体表现形式上有较大的差别。诈骗罪的诈骗形式各种各样，是概括式的，不是法定的；金融诈骗罪不同罪种的诈骗形式基本上是法定的，如利用集资、贷款、票据、金融凭证、信用证、信用卡、有价证券、保险等法定形式，而不是概括式的。
（三）犯罪主体不同
根据刑法第266条的规定，诈骗罪的主体只能由自然人构成，单位不能构成诈骗罪的犯罪主体。金融诈骗罪则不同，除了自然人之外，单位也可以成为某些金融诈骗罪的主体，如集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、保险诈骗罪等罪的犯罪主体，可以是单位。
4．1．2 诈骗罪与金融诈骗罪的认定分述
相对而言，诈骗罪与金融诈骗罪的认定还是比较容易的。诈骗罪与金融诈骗罪的关系，是普通诈骗与特殊诈骗的关系；诈骗罪与金融诈骗罪的法条竞合是包容竞合的关系，完全适用金融诈骗罪定罪处罚。它们的区分主要表现在诈骗对象和诈骗手段上。如前所述，金融诈骗罪的诈骗对象和诈骗手段都是法定的，而诈骗罪的诈骗对象和诈骗手段是概括式的，我们主要把握金融诈骗罪侵害的对象和诈骗手段，就能区分诈骗罪与金融诈骗罪。具体而言：
（一）诈骗罪与集资诈骗罪的区别
1．侵害的对象不同。集资诈骗罪侵害的对象一方面是社会上不特定的公众的资金，而诈骗罪侵害的对象往往是特定人的财物或财产性利益；另一方面，集资诈骗罪侵害的对象仅限于资金，而诈骗罪侵害的对象不限于资金，还可以是资金以外的财物或财产性利益。
2．诈骗的方式不同。集资诈骗罪由非法集资行为和诈骗行为符合而成，即只能是以非法集资的方式进行诈骗；而诈骗罪只能是以集资诈骗、贷款诈骗、票据诈骗、金融凭证诈骗、信用证诈骗、信用卡诈骗、有价证券诈骗、保险诈骗和合同诈骗以外的其他方式实施。
3．构成犯罪“数额巨大”、“数额特别巨大”的具体标准不同。根据《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释 》的规定：个人进行集资诈骗数额在20万元以上的，属于“数额巨大”；个人进行集资诈骗数额在100万元以上的，属于“数额特别巨大”。单位进行集资诈骗数额在50万元以上的，属于“数额巨大”；单位进行集资诈骗数额在250万元以上的，属于“数额特别巨大”。而诈骗罪中个人诈骗公私财物3万元以上的，属于“数额巨大”；个人诈骗公私财物20万元以上的，属于“数额特别巨大”。
4．法定最高刑不同。集资诈骗罪的法定最高刑是死刑，而诈骗罪的法定最高刑是无期徒刑。
（二）诈骗罪与贷款诈骗罪的区别与认定
1．犯罪对象不同。贷款诈骗罪的犯罪对象是银行等金融机构的贷款，而诈骗罪的犯罪对象是一般财物。具体而言：（1）贷款诈骗罪侵害的对象是贷款，以资金形式体现；而诈骗罪的侵害的对象则无此限制，既可以是资金，也可以是其他财物或者财产性利益。对诈骗金融机构贷款以外的金融机构其他财产的，应以诈骗罪论处。（2）贷款诈骗罪的犯罪对象仅限于金融机构的贷款，不包括其他组织、个人之间的借贷。对诈骗其他组织、个人所借资金的行为，应以诈骗罪论处。
2．构成犯罪“数额较大”的具体标准不同。诈骗罪与贷款诈骗罪都是数额犯，但“数额较大”的具体标准不同。根据《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释 》的规定：贷款诈骗罪的“数额较大”是指诈骗贷款1万元以上；而诈骗罪中“数额较大”是2000元以上。
下面的案例，进一步说明了诈骗罪与贷款诈骗罪的区别：
【案例9】
案情：李某系某县工商银行城市信用社主任，姜某系该县一个体户。李某、姜某得知本县另一个体户王某经营的储煤场需用资金，二人便合谋假意帮助王某办理贷款，并趁机占有贷款。姜某出面让王借几个门市房证连同自己的名章一并交给李某，并按李某的要求通知４名房证持有人到李某办公室分别签写了抵押合同。然后李某安排本单位信贷员填写了借款合同，加盖了借款人王某的名章，办理了贷款７３万元的手续后，李某将７３万元从本信用社转到其他储蓄所，由姜某提出现金，二人瓜分。贷款到期，李某分别找４名房证持有人偿还贷款，４人均找王某索要房证。王某无奈花５０余万元买下其中两处门市房，拍卖给信用社抵顶了贷款，另两处门市房证至今仍在信用社抵押中。
分歧意见：对该案的定性存在两种分歧意见。
第一种意见认为应定贷款诈骗罪。李某、姜某主观上具有非法占有故意，其以王某名义办理的贷款合同违反《贷款通则》第二十九条“所有贷款应当由贷款人与借款人签订借款合同”的规定，在借款人没有到场的情况下，仅由贷款人一方签写合同，属“使用虚假的经济合同”骗取贷款，符合贷款诈骗罪的构成要件。
第二种意见认为应定诈骗罪。李某、姜某合谋骗取王某的贷款，虚构了为王某办理贷款的事实，骗取了王某的四个房证和个人名章，将以王的名义贷出的款全部非法占有，应定诈骗罪。
笔者赞同第一种观点，认为此案的犯罪嫌疑人李某和姜某，构成贷款诈骗罪，不是诈骗罪。李某和姜某主观是有非法占有的故意，合谋使用欺骗的方法，骗取的是城市信用社的贷款，而不是王某个人的钱财。王某只是他们骗取贷款的道具而已，王某也是受害者。此案完全符合贷款诈骗罪的犯罪构成要件，应认定为贷款诈骗罪。
（三）诈骗罪与票据诈骗罪的区别
1．犯罪的客观方面表现不同。票据诈骗罪在客观方面表现为刑法规定的五种行为：使用伪造、变造的汇票、本票、支票；使用作废的汇票、本票、支票；冒用他人的汇票、本票、支票；签发空头支票或者与预留印签不符的支票，骗取财物；签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物。诈骗罪的客观方面表现为使用虚构事实、隐瞒真相等欺骗行为，对犯罪的具体手段并没有限制。
2．构成犯罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的具体标准不同。根据2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，对票据诈骗罪的数额，可参照《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，即个人进行票据诈骗数额在5000元以上的，属于“数额较大”；个人进行票据诈骗数额在5万元以上的，属于“数额巨大”；个人进行票据诈骗数额在10万元以上的，属于“数额特别巨大”。单位进行票据诈骗数额在10万元以上的，属于“数额较大”；单位进行票据诈骗数额在30万元以上的，属于“数额巨大”；单位进行票据诈骗数额在100万元以上的，属于“数额特别巨大”。而诈骗罪中个人诈骗公私财物2000元以上的，属于“数额较大”；个人诈骗公私财物3万元以上的，属于“数额巨大”；个人诈骗公私财物20万元以上的，属于“数额特别巨大”。
3．法定最高刑不同。票据诈骗罪的法定最高刑是死刑，而诈骗罪的法定最高刑是无期徒刑。
（四）诈骗罪与金融凭证诈骗罪的区别
1．犯罪的客观方面表现不同。金融凭证诈骗罪的犯罪手段表现为使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等银行结算凭证。而诈骗罪的犯罪手段表现为除集资诈骗、贷款诈骗、票据诈骗、金融凭证诈骗、信用证诈骗、信用卡诈骗、有价证券诈骗、保险诈骗、合同诈骗以外的使用虚构事实、隐瞒真相等欺骗行为，对犯罪的具体手段并没有限制。
2．构成犯罪“数额较大”的具体标准不同。根据《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释 》，即个人进行金融凭证诈骗数额在5000元以上的，属于“数额较大”；而诈骗罪中个人诈骗公私财物2000元以上的，属于“数额较大”。
3．法定最高刑不同。金融凭证诈骗罪的法定最高刑是死刑，而诈骗罪的法定最高刑是无期徒刑。
（五）诈骗罪与信用证诈骗罪的区别
1．犯罪的客观方面表现不同。信用证诈骗罪的犯罪手段表现为：使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件；使用作废的信用证；骗开信用证；以其他方法进行信用证诈骗的。而诈骗罪的犯罪手段表现为多种多样，对犯罪的手段没有限制。
2．构成犯罪“数额巨大”、“数额特别巨大”的具体标准不同。根据最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，对信用证诈骗罪的数额，可参照《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释
》，即个人进行信用证诈骗数额在10万元以上的，属于“数额巨大”；个人进行信用证诈骗数额在50万元以上的，属于“数额特别巨大”。单位进行信用证诈骗数额在50万元以上的，属于“数额巨大”；单位进行信用证诈骗数额在250万元以上的，属于“数额特别巨大”。而诈骗罪中个人诈骗公私财物3万元以上的，属于“数额巨大”；个人诈骗公私财物20万元以上的，属于“数额特别巨大”。
3．犯罪形态不同。信用证诈骗罪是行为犯，原则上只有行为人实施了信用证诈骗行为，就可以定罪处罚。而诈骗罪是数额犯和情节犯，不仅要求行为人实施了骗取公私财物或者财产性利益的行为，还要求达到“数额较大”或者情节严重的标准，才能以诈骗罪定罪处罚。
4．法定最高刑不同。信用证诈骗罪的法定最高刑是死刑，而诈骗罪的法定最高刑是无期徒刑。
（六）诈骗罪与信用卡诈骗罪的区别与认定
1．犯罪的客观方面表现不同。信用卡诈骗罪在客观方面表现为：使用伪造的信用卡；使用变造的信用卡；冒用他人的信用卡；恶意透支。另外，由于机器是没有意识而不会产生错误，更不会基于认识错误处分财产。计算机等出现程序错误时，也并不是计算机本身出现了认识错误。因此，所谓向机器行骗的行为，不可能成立诈骗罪，只能成立盗窃罪或者其他相关犯罪。既然是信用卡诈骗罪，那么，就应当有因为受骗（认识错误）而处分财产的人，而机器不可能被骗，所以，刑法第196条中的“使用”、“冒用”应限定为对“人”使用。换言之，利用信用卡从自动取款机上非法取得财物的，不宜认定为“诈骗”，认定为盗窃罪可能更为合适。
诈骗罪的客观方面表现为使用虚构事实、隐瞒真相等欺骗行为，对犯罪的具体手段并没有限制。
2．构成犯罪“数额较大”、“数额巨大”的具体标准不同。根据2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，对信用卡诈骗罪的数额，可参照《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释
》，即诈骗数额在5000元以上的，属于“数额较大”；诈骗数额在5万元以上的，属于“数额巨大”。而诈骗罪中个人诈骗公私财物2000元以上的，属于“数额较大”；个人诈骗公私财物3万元以上的，属于“数额巨大”。
下面二则案例，进一步说明的信用卡诈骗罪与诈骗罪、盗窃罪等罪的区别：
【案例10】
张某于２０００年９月２０日乘办公室同事关某（系本案被害人）外出之机，盗窃被害人的背包一个，内有人民币１００元、中国银行信用卡一张、被害人身份证一个。被害人关某发现被盗后随即持临时身份证到银行办理信用卡挂失手续，并补办了一张新信用卡。同年１２月５日，张某持盗来的被害人关某的身份证到中国银行北京分行，骗取银行办事人员信任，将关某９月补办的新信用卡挂失，并重新补办了一张信用卡。随后，张某持这张信用卡与关某的身份证，在四个商场透支购物，共透支人民币５０００元。
在办理此案中对张某的行为定性有三种不同的意见：
（一）张某的行为不构成犯罪。
（二）张某的行为构成诈骗罪。
（三）张某的行为应构成信用卡诈骗罪。
笔者认为，上述意见均不正确，此案的犯罪嫌疑人张某构成盗窃罪。刑法第一百九十六条第三款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”张某窃取了被害人关某的信用卡，并用修改姓名等欺骗手段加以使用，骗取数额较大的钱款，造成被害人较大的经济损失，转化为盗窃罪。张某的行为，有较大的社会危害性，已触犯刑罚，构成犯罪。因此，第一种观点是错误的。此案的张某虽然采取欺骗的手段，但被害人关某并非出于自愿而交付张某财产，不符合诈骗罪的构成要件。因此，第二种观点也是错误的。张某的行为，符合转化为盗窃罪的构成，依法应定为盗窃罪，不构成信用卡诈骗罪。因此，第三种观点也是错误的。
【案例11】
案情：２００２年１月２９日，冯某通过李某（某私营企业法定代表人）做保证人，在中国银行Ａ市支行办理一张个人长城信用卡，有效期至２００４年１月。该长城卡申请表上附有保证条款，条款载明，保证人在“持卡人无力偿还或不按银行规定期限偿还长城卡项下的透支款时自愿承担连带责任，并偿还其所有透支款及利息”。李某作为保证人签字盖章。至２００２年６月３０日，该卡内共有现金１３００元。２００２年７月４日至８日，冯某持卡连续在银行提款、在商场购物，累计透支４.４７万元，此后冯某下落不明。２００２年１１月，银行在找不到冯某情况下向法院起诉并执行了李某企业的部分财产，冲销了冯某透支款及透支利息。
分歧意见：冯某的行为应如何定性有三种不同意见。
第一种意见认为，冯某以非法占有为目的，超过规定限额（５０００元）和规定期限（３个月）透支，并且躲避发卡银行的催收，属恶意透支，根据刑法第一百九十六条第一款第（四）项及第二款规定，构成信用卡诈骗罪。
第二种意见认为，冯某虽然没有按规定偿还透支款，但其保证人在合同规定的范围内代为偿付，银行与冯某之间的债权债务关系转变为保证人李某与冯某之间的债权债务关系，应适用民事法律规范调整，冯某不构成犯罪。
第三种意见认为，冯某主观上具有非法占有公私财产的目的，虽然银行没有遭受损失，但保证人的财产受到损害，冯某构成诈骗罪。
笔者同意第一种观点，即冯某构成信用卡诈骗罪。笔者认为，此案的犯罪嫌疑人冯某，明显具有非法占有目的，恶意透支，故意逃避，其行为符合刑法第一百九十六条第一款第四项的规定，构成信用卡诈骗罪。冯某的行为具有明显的社会危害性，不属于民事违法范畴，而应该由刑事法律来调整。不能因为此案有保证人，而且由保证人偿还了损失，就认为此案是民事性质，不是刑事案件。保证人李某的损失，将来可以通过刑事附带民事诉讼，由冯某赔偿，因此，第二种观点是错误的。冯某并没有使用欺骗手段骗取保证人李某钱款，李某也并非出于自愿而将钱款交付冯某，冯某的行为并不构成诈骗罪。因此，第三种观点也是错误的。
另外，在司法实践中，我们应该重点关注骗领信用卡进行诈骗的行为如何定性的问题。2005年2月28日，全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（五）》对刑法第196条规定的信用卡诈骗罪做了一点重要修改，就是将“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”的行为，补充规定为信用卡诈骗罪的表现形式之一。但是，对于如何理解“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”，则需要进一步研究。信用卡诈骗罪的前提是必须有使用信用卡的行为，如果只是向他人展示骗领的信用卡，甚至用骗领的信用卡私下作质押担保骗取钱财的，则不属于这里所指的“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡”，不能构成信用卡诈骗罪，只是有可能成立（普通）诈骗罪。这是因为刑法规定信用卡诈骗罪并将其作为金融诈骗罪的一种，放在破坏社会主义市场经济秩序罪一章中，主要是考虑到这类诈骗行为除了侵犯财产所有权之外，同时还会破坏信用卡管理秩序，从而对国家的市场经济秩序构成侵害或威胁，而用骗领的信用卡私下作质押担保之类的不是按信用卡通常的使用方式“使用”的情形，则不会破坏信用卡管理秩序，不具备信用卡诈骗罪的本质特征，因而不能构成此罪
，只能构成诈骗罪。
此外，信用卡诈骗罪中还存在三角诈骗的情形，我们应该注意信用卡诈骗罪中三角诈骗的认定。
刑法第196条的规定，信用卡诈骗包括使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡、恶意透支四种表现形式。这几种行为都可能表现为三角诈骗的形式。例如，被告人甲拾取乙的信用卡后，在特约商户丙处冒用乙的信用卡（冒用他人信用卡）。至少在没有透支的范围内，乙是被害人，丙是受骗人，因而属于三角诈骗，而非成立侵占罪。再如，被告人甲与发卡银行乙签订合同，取得自己名义的信用卡。当信用卡中没有资金时，甲隐瞒自己没有归还能力与意图的事实，在特约商户丙处使用信用卡购买大量商品，事后虽经发卡银行催收但拒不归还（恶意透支的一种情形）。通说认为，甲的行为属于三角诈骗。因为根据信用卡的机能与相关规则，当行为人出示信用卡并签名，从特约商户获得商品或者服务后，由特约商户将出卖商品或提供服务的相关记录提交给发卡银行，再由发卡银行向特约商户支付相应款项。所以，真正的被害人并不是特约商户，而是发卡银行。但是，受骗人却是特约商户，其处分行为使得发卡银行承担了支付商品或者服务费用的债务，反过来说，根据金融规则，特约商户处于可以使发卡银行承担债务的权限或地位。因此，行为人的行为属于三角诈骗。
前文所述，信用卡诈骗罪中使用伪造的、作废的信用卡、冒用他人的信用卡与恶意透支行为，并不包括在自动取款机上的使用、冒用与透支行为。因为“机器不可能被骗”，所以，刑法第196第中的“使用”、“冒用”应认定为对“人”使用、冒用。换言之，利用信用卡从自动取款机中非法取得财物的，不能认定为“诈骗”，认定为盗窃罪更为合适。另外，根据刑法第196条第3款的规定，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪论处。应当认为，该规定属于法律拟制。即盗窃他人信用卡并使用的行为中，含有冒用他人信用卡的行为：对信用卡本身盗窃，对信用卡的使用却属于诈骗。但由于信用卡本身未被评为刑法上的财物，使用行为导致持卡人遭受财产损失，故刑法将其视为一体以盗窃罪论处。所应注意的是，行为人盗窃他人信用卡、将信用卡上的资金全部使用之后，又利用该信用卡“透支”的行为，则可能另成立信用卡诈骗罪。例如，甲盗窃了乙的信用卡，信用卡中有2万元资金，甲不仅将2万元全部取出，而且在信用卡中没有资金之后，使用该信用卡从特约商户购买商品，后一行为表面上属于恶意透支，实际上并非如此。因为恶意透支只限于持卡人本人透支，而本案中甲的“透支”行为，完全符合冒用他人信用卡的要件，况且后一行为侵犯的不再是乙的财产，而是发卡银行的财产；故后一行为属于前述三角诈骗的情形，应另认定为信用卡诈骗罪。
下面的案例，进一步说明了信用卡诈骗罪中三角诈骗的认定问题：
【案例12】
通过篡改密码等手段取出捡来的信用卡上的６０００余元，“好运气”的桂中发（化名）近日被法院以诈骗罪判刑。
４月６日下午，桂中发到重庆涪陵区一农村信用合作社储蓄所的自动取款机上取钱，发现取款机里还有一张卡。他试着用此卡取款，并先后输入５００、１００、２０００，取款机出币口果真吐出２６００元现金。这时，取款机屏幕提示“当天不能再取款”。经常使用信用卡、熟悉操作程序的桂中发，为了再次从卡上取钱，把这张卡的密码改成“９９９９９９”后拿走。
第二天凌晨，桂中发又到取款机上取钱。这次，他发现这张卡里尚有３８６６．５９元，遂分两次取走３８５０元。
４月２７日，桂中发因涉嫌诈骗被逮捕。原来，这张信用卡的主人在取走１００元后，忘记取卡就走了。当他发现卡丢失后，向银行挂失并报案，通过银行监控设备，桂中发很快被捉获归案。
涪陵区法院审理后认为，桂中发以非法占有为目的，使用隐瞒真相的方法，骗取他人财产，数额较大，已构成诈骗罪。鉴于他认罪态度较好，并退清了全部赃款，遂从轻判处拘役５个月，并处罚金２０００元。
笔者认为，此案的犯罪嫌疑人桂某的犯罪行为分为三个阶段：第一阶段，单纯拾得信用卡的行为，如何定性？第二阶段，从取款机里提取2600元现金的行为，如何定性？第三阶段，更改信用卡密码，将原卡中的钱款转入自己卡上并提取3850元的行为，如何定性？因此，应对桂某不同阶段的行为分别定性：
第一阶段，桂某到自动取款机上取款时，发现取款机插口内有一银行卡没有退出。根据常识，显然是他人取款后忘记取出的，属于遗忘物。因为这种银行卡只是属于一种具有存储、结算功能的金融权利凭证，只有当它被用于取款或消费结算时，才显出其财产价值。假如犯罪嫌疑人将卡取出据为己有而不使用，无论是银行或该卡所有人的财产都不可能受到损失。因此，对于侵占该卡的行为不能定罪处罚。我们应当评价其后的行为，即如何利用这个信用卡。对于如何利用信用卡取到钱的行为应当进行有罪无罪的评价。
第二阶段，桂某从取款机提取2600元现金的行为，应定为盗窃罪。取得信用卡相当于取得了房门钥匙，在取款机上得到信用卡就可以得到卡上的现金。取得了信用卡并在取款机上取钱，相当于进入房间盗窃财物，这是一个盗窃行为，也就是说桂某在取款机上取得2600元是盗窃，应以盗窃罪认定。
第三阶段，桂某更改密码，将原卡中的3866.59元转入自己的卡上并取走3850元的行为，构成诈骗罪。笔者认为，桂某前面的取钱行为是盗窃，后面的行为则是诈骗，即冒充持卡人取得存款的诈骗行为。桂某本人不是信用卡的主人，又未经信用卡主人同意，冒充了卡的主人，并欺骗银行工作人员，使银行工作人员误以为桂某是信用卡的主人或者经过了同意，这就构成了诈骗。本案中被害人与被骗人不是同一个人，银行被骗，卡的所有人受害，属于典型的三角诈骗。因此，笔者认为，此案中的桂某构成盗窃罪和诈骗罪两罪，应该数罪并罚。
综上所述，笔者认为人民法院单纯判决桂某构成诈骗罪是错误的。笔者认为，桂某构成盗窃罪和诈骗罪，而且应该并罚。
（七）诈骗罪与有价证券诈骗罪的区别
1．犯罪的客观方面表现不同。有价证券诈骗罪在客观方面表现为：使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券，进行诈骗活动。包括在国家指定的部门换取本息；在交易市场上作交易，换取现金；用来作债务担保，逃避债务；等等。诈骗罪的客观方面表现为使用虚构事实、隐瞒真相等欺骗行为，对犯罪的具体手段并没有限制。
2．构成犯罪追诉点不同。目前法律对有价证券诈骗罪构成犯罪具体数额没有明确规定。根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第四十七条的规定，使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券进行诈骗活动，数额在5000元以上的，应予追诉。而诈骗罪中追诉点是诈骗公私财物或者财产性利益2000元以上。
在司法实践中，我们应该注意区分诈骗罪与有价证券诈骗罪。根据刑法第197条的规定，有价证券诈骗罪在客观上表现为使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券骗取财物。其中的“伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券”，不是有价证券诈骗罪的对象，而是犯罪工具，即供犯罪行为人所使用的不是伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券，便不成立有价证券诈骗罪，而可能构成诈骗罪或者伪造、变造国家有价证券罪等其他罪名。所以，必须准确界定伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券的范围。对于有价证券诈骗罪犯罪工具的范围，我们应该作如下正确理解：
（1）有价证券。在金融法上，所谓有价证券，是指标有票面金额，代表一定财产所有权或债权的书面凭证。但现行刑法第197条所规定的供犯罪行为使用之物，仅限于“伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券”。理由是：首先，仓单、提单等物权证券，不属于刑法第197条规定的有价证券。其次，支票、本票、汇票等货币证券，不属于刑法第197条所规定的有价证券。最后，股票、债券等资本证券，并非全部属于刑法第197条规定的有价证券。
（2）国家发行。有价证券诈骗罪的成立，要求行为人所使用的是伪造、变造的国家发行的有价证券，即在存在相对应的真实有价证券的情况下，真实有价证券的发行主体必须是国家；在没有相对应的真实有价证券的情况下，伪造、变造的有价证券必须表现为国家名义的形式。由于应当将外国发行的有价证券排除在刑法第197条的有价证券之外，所以，对使用伪造、变造的外国有价证券诈骗财物的，以普通诈骗罪论处即可。有价证券按发行主体的区别可分为政府证券、公司证券与商业银行证券，而政府证券可以分为中央政府债券与地方政府债券。根据刑法第197条的规定，使用伪造、变造的地方政府债券进行诈骗活动的行为，不成立有价证券诈骗罪，只能以普通诈骗罪论处。同样，使用伪造、变造的公司证券、商业银行证券的，也不成立有价证券诈骗罪。
（3）正确理解伪造、变造的含义。在国外刑法与刑法理论中，伪造、变造概念具有不同含义。有最广义、广义、狭义、最狭义的伪造概念。我国刑法理论与司法实践在理解伪造概念时，常常只是将伪造限定为有形伪造，而无意中将无形伪造排除在外，这便不恰当地缩小了处罚范围。联系有价证券诈骗罪来考察，也会发现，伪造、变造并不限于狭义的有形伪造。就伪造、变造的国家有价证券罪而言，值得讨论的是以下两个问题：
① 使用作废、无效的国家有价证券进行诈骗，构成什么罪？
我们认为，没有进行任何伪造、变造的作废、无效国家有价证券，当然不属于伪造、变造的国家有价证券。因为单纯作废、无效的国家有价证券，是根据法律、法规的相关规定而不能使用的有价证券。既然某种有价证券只是由于法律、法规的相关规定而单纯作废或无效，那么，就不能将其认定为伪造、变造的国家有价证券。正如作废、无效的票据不等于伪造、变造的票据，作废的货币不同于伪造的货币一样。对于使用这种作废、无效的国家有价证券进行诈骗活动的，只能认定为普通诈骗罪。当然，如果对作废、无效的国家有价证券进行加工，使之成为外观真实有效的国家有价证券的，则属于伪造、变造国家有价证券；使用这种有价证券进行诈骗活动的，当然构成有价证券诈骗罪。行为人客观上使用了作废、无效的国家有价证券，主观上以为是伪造、变造的国家有价证券的，属于抽象的事实认识错误。由于行为人的客观行为完全不符合“使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券”的构成要件，当然不可能构成有价证券诈骗罪的既遂与未遂。换言之，对于这种抽象的事实认识错误，应采取法定符合说，在主客观重合的限度内，认定为犯罪既遂。即行为人客观上实施了普通诈骗行为；而使用伪造、变造的国家有价证券诈骗财物的故意，包含了普通诈骗罪的故意内容；或者说，由于行为人主观上存在有价证券诈骗罪的故意，可以将其客观上实施的普通诈骗行为与结果，归责于行为人。所以，在普通诈骗罪的范围内，主客观完全统一，应该按普通诈骗罪的既遂处理。
②伪造、变造的无客观对应的国家有价证券，构成什么罪?
所谓伪造、变造的无客观对应的国家有价证券，是指某种伪造、变造的国家有价证券，从名称上看属于国家有价证券，但国家根本没有发行过该有价证券的情形。例如，国家根本没有发行“奥运债券”，但王某假冒国家名义制作所谓“奥运债券”用以骗取他人财物。
对这种行为应如何处理?
有的学者将此表述为使用不存在的“国家有价证券”进行诈骗，并认为“无论是伪造的、变造的国家有价证券，还是作废的、无效的国家有价证券，均是以存在真实的国家有价证券为前提的。也正因为存在真实的国家有价证券，行为人使用伪造、变造的国家有价证券进行诈骗活动，不仅侵犯了公私财产所有关系，而且破坏了国家有价证券管理秩序。行为人捏造根本不存在的国家有价证券或明知是他人捏造的不存在的国家有价证券而予以使用，进行诈骗活动的，其行为只是单纯侵犯了公私财产所有关系，并没有破坏国家的证券管理秩序，因而不构成有价证券诈骗罪，应以诈骗罪论处。”
有的学者不赞成这种观点。以伪造为例。(1)伪造国家发行的有价证券，是指制造外观上足以使一般人误认为是国家发行的有价证券的行为。通常的伪造行为表现为，仿照真实有效的国家有价证券的形状、特征、图案、色彩等制造出与真实有效的国家有价证券的外观相同或者相似的虚假有价证券。在这种情况下，存在与伪造的有价证券相对应的(或相当的)真实有价证券。但是，行为人完全可能自行设计制作足以使一般人误认为是真实有效有价证券的虚假有价证券，如根据国库券的一般形状、基本特征等自行设计制作出面额较高的虚假国库券。在这种情况下，虽然不存在与伪造的有价证券相对应的真实有效的有价证券，但这种虚假的有价证券依然足以使一般人误认为其是真实有效的有价证券。(2)虽然司法实践中大多表现为伪造和使用客观上存在的国家有价证券，但是，解释者不能将客观事实强加于法律规范，更不能将自己了解的有限的客观事实强加于法律规范。刑法所规定的伪造、变造的国家有价证券，并不限于伪造、变造的有客观对应的国家有价证券，既然如此，解释者就不应以有限的客观事实限定法律规范的内容。(3)认为伪造或者使用伪造的客观上根本不存在的国家有价证券的行为，只是单纯侵犯了公私财产，而没有破坏国家的证券管理秩序的观点，恐怕难以成立。任何伪造足以使一般人误以为是真实有效的有价证券的行为，都破坏了国家的证券管理秩序。基于上述理由，有的学者认为，使用伪造、变造的无客观对应的国家有价证券骗取财物的，成立有价证券诈骗罪。
笔者认为，使用伪造、变造的无客观对应的国家有价证券，即使用不存在的“国家有价证券”进行诈骗，侵犯的是复杂客体，不仅侵犯了公私财产，而且破坏了国家的证券管理秩序。按照法条竞合的原则，使用伪造、变造的无客观对应的国家有价证券进行诈骗的行为，应该构成有价证券诈骗罪，而不构成诈骗罪。因此，笔者赞同“使用伪造、变造的无客观对应的国家有价证券骗取财物的，成立有价证券诈骗罪”这种观点。
（八）诈骗罪与保险诈骗罪的区别与认定
1．犯罪对象不同。保险诈骗罪的犯罪对象仅限于保险人的保险金。而诈骗罪的犯罪对象则宽泛地多，可以包括任何财产或者财产性利益。
2．犯罪的客观方面表现不同。保险诈骗罪的客观方面表现为刑法第198条规定的五种行为：即虚构保险标的骗取保险金；对发生的保险事故变造虚假的原因或者夸大损失的程度骗取保险金；编造未曾发生的保险事故骗取保险金；故意造成财产损失的保险事故骗取保险金；故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病骗取保险金。而诈骗罪的犯罪手段表现为多种多样，对犯罪的手段没有限制。
3．构成犯罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的具体标准不同。根据最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，对保险诈骗罪的数额，可参照《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释
》，即个人进行保险诈骗数额在1万元以上的，属于“数额较大”；个人进行保险诈骗数额在5万元以上的，属于“数额巨大”；个人进行保险诈骗数额在20万元以上的，属于“数额特别巨大”。单位进行保险诈骗数额在5万元以上的，属于“数额较大”；单位进行保险诈骗数额在25万元以上的，属于“数额巨大”；单位进行保险诈骗数额在100万元以上的，属于“数额特别巨大”。而诈骗罪中个人诈骗公私财物2000元以上的，属于“数额较大”；个人诈骗公私财物3万元以上的，属于“数额巨大”；个人诈骗公私财物20万元以上的，属于“数额特别巨大”。
在司法实践中，我们特别要注意保险诈骗罪罪与非罪的界限，特别要注意保险诈骗罪与诈骗罪的区别。
下面的案例，进一步说明了保险诈骗罪与诈骗罪的认定：
【案例13】
沉船事故发生后，竟让妻子藏匿起来，谎称其已失踪，从而达到骗取抚恤金的目的。６月４日，陈顺年被江苏省南通市港闸区法院一审以诈骗罪判处有期徒刑一年，并处罚金５０００元；其妻陈青青作为同案犯被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金３０００元。
１９９８年４月１３日凌晨，江苏省高淳县农民陈顺年、陈青青夫妇驾驶的货船在长江南通段与陈某驾驶的福建海轮相撞，货船当即沉没。后陈顺年上了陈某的海轮，而陈妻则跳上了老乡徐某的船。得知妻子被救起的陈顺年，为了骗取赔偿金，在报案时谎称其妻已经失踪，向陈某索赔抚恤金人民币６.５万元。因陈某对陈青青失踪的真实性表示怀疑，而未一次性将抚恤金都给陈顺年，仅给付２万元，余款由南通海事局代为保管，待陈青青的失踪或死亡证明开出后，再由陈顺年领取。
２０００年４月，南通警方接到陈青青还活着的举报，随即立案侦查，并于今年１月２１日在上海将陈顺年夫妇抓获归案。
笔者认为，此案的犯罪嫌疑人陈某夫妇，其行为构成保险诈骗罪的共同犯罪。如果妻子陈青青发生意外，其丈夫陈顺年作为受益人是有权利获得保险金的。但是，陈顺年编造未曾发生的保险事故，骗取保险金；陈青青明知其丈夫骗保，不加制止，并予以默认，二人的行为均符合刑法第198条第一款第三项的规定，构成保险诈骗罪。人民法院判决陈某夫妇构成诈骗罪，是错误的。
4．2 诈骗罪与合同诈骗罪
4．2．1 诈骗罪与合同诈骗罪的区别
依照刑法第224条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段、骗取对方当事人财物或者财产性利益，数额较大的犯罪行为。合同诈骗罪是从诈骗罪中分立出去的一种特殊的诈骗犯罪，诈骗罪与合同诈骗罪之间存在法条竞合关系，诈骗罪与合同诈骗罪是一般与特殊的关系。因此，诈骗罪与合同诈骗罪之间有许多共同之处，诸如两者都侵犯了他人的财产所有权，都是骗取了公私财物或者财产性利益；两者都是采取了虚构事实、隐瞒真相等欺骗方法；主观上都有非法占有公私财物或者财产性利益的故意。但是，诈骗罪与合同诈骗罪毕竟是刑法规定的两种性质不同的犯罪，依据犯罪构成的理论，诈骗罪与合同诈骗罪的主要区别在于以下几个方面：
（一）犯罪客体和犯罪性质不同
诈骗罪侵犯的客体，既有简单客体，例如传统的诈骗罪只是侵犯公私财产所有权、其他本权以及需要通过法定程序恢复应有状态的占有的简单客体；又有复杂客体，例如新型的诉讼诈骗罪既侵犯了公私财产所有权，又妨害了社会管理秩序。合同诈骗罪侵犯的客体都是复杂客体，不仅侵犯了公私财产所有权，更主要的是侵犯了市场交易秩序和国家合同管理制度。诈骗罪与合同诈骗罪的客体不同，决定了两者的性质也完全不同。诈骗罪属于侵犯财产的犯罪，而合同诈骗罪属于破坏社会主义市场经济秩序的犯罪。
（二）犯罪客观方面表现不同
诈骗罪客观方面主要表现为：行为人采取欺骗的行为，使受骗人（或财产处分人）产生错误认识，被害人（或受骗人）基于错误的认识交付（或处分）财产，行为人或者第三人因此取得财产或财产性利益，被害人因此遭受财产损失。因此，诈骗罪的犯罪手段多种多样，不像合同诈骗罪仅限于签订、履行合同过程中，犯罪手段也不限于利用合同手段，而是采取虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段骗取公私财物或者财产性利益的行为都可以构成诈骗罪。合同诈骗罪是行为人在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段骗取合同对方当事人的货款、货物、预付款、定金、其他担保财产或者财产性利益的行为。因此，合同诈骗罪的犯罪手段仅限于在签订、履行合同过程中，利用合同手段骗取公私财物或者财产性利益。
（三）犯罪主体不同
如前所述，诈骗罪的主体只能是自然人，不能是单位，单位不可能构成诈骗罪的犯罪主体。而刑法明文规定，合同诈骗罪的主体，既可以是自然人，也可以是单位，自然人和单位均可以构成合同诈骗罪的犯罪主体。
（四）构成犯罪的数额不同
根据最高人民法院在1996年12月24日通过的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释 》，个人诈骗公私财物或者财产性利益2000元以上的，属于“诈骗数额较大”；个人诈骗公私财物或者财产性利益3万元以上的，属于诈骗“数额巨大”；个人诈骗公私财物或者财产性利益20万元以上的，属于诈骗“数额特别巨大”。但是，目前刑法第224条规定的合同诈骗罪仅对数额笼统称为“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，目前为止没有具体的司法解释。只是在2001年4月18日最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第69条规定：“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，涉嫌下列情形之一的，应予以追诉：1．个人诈骗公诉财物，数额在5000元至2万元以上的；2．单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗，诈骗所得归单位所有的，数额在5万余至20万元以上的。”根据这个规定，构成合同诈骗罪的数额，明显高于构成诈骗罪的数额。
笔者认为，诈骗罪与合同诈骗罪、金融诈骗罪等都属于数额犯，立法要求数额较大才能构成犯罪。合同诈骗罪是利用合同手段实施的诈骗犯罪行为，它的犯罪数额通常比诈骗罪更大，而且也容易得逞。司法实践中，合同诈骗罪的数额，往往比诈骗罪高出几倍、几十倍、几百倍，甚至成千上万倍。所以，在确定合同诈骗罪数额的起点时，以诈骗罪的犯罪数额为参照点，使合同诈骗罪数额的起点高于诈骗罪的数额起点。这样做既符合客观现实，又能保证刑罚的效率和威慑力。合同诈骗罪数额较大、数额巨大和数额特别巨大的标准均应高于诈骗罪，认定诈骗罪与合同诈骗罪数额较大、巨大和特别巨大的标准应该有所不同。为此，应该从立法上或者司法解释对合同诈骗罪的数额予以规定。
（五）法定最低刑不同
根据刑法的规定，诈骗罪的法定最低刑是管制，而合同诈骗罪的法定最低刑是拘役，两者法定最低刑的区别说明了合同诈骗罪的社会危害性比诈骗罪的社会危害性大。合同诈骗罪与诈骗罪是包容竞合的法条竞合关系，在司法实践中遇到合同诈骗罪与诈骗罪的法条竞合时，应按照“特别法优于普通法”的原则处理，按照合同诈骗罪定罪量刑。
4．2．2 诈骗罪与合同诈骗罪的具体认定
在司法实践中，诈骗罪与合同诈骗罪的认定，有时是非常困难的。区分诈骗罪与合同诈骗罪的关键在于诈骗行为是否发生在签订、履行合同过程中；或者说，是否以合同这种交易的形式为名进行的。因此，正确地认识和把握“合同”，二者之间的界限就明晰可辨了。合同诈骗罪中的“合同”，应该与我国《合同法》中的合同取同一含义，即平等主体的自然人、法人以及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份的协议，不属于此处的“合同”。由于合同诈骗罪是以非法方式占有他人财物的犯罪，因此所谓“合同”必须以“合同”一方或双方给付财物为内容。“合同”无论从形式上还是种类上，都是多种多样的。就其形式而言，不仅有书面形式，而且有口头形式、推定形式等；就其种类而言，除了常见的买卖合同外，还有供电、水、气、热力合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建筑工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同等。在把握诈骗罪与合同诈骗罪的界限时，必须充分顾及到“合同”形式和“合同”种类多样性的特点。
但是，区分合同诈骗罪与诈骗罪时，不能简单地以有无合同为标准。合同诈骗罪中的“合同”不限于书面合同，也包括口头合同，但就合同的内容而言，宜限于经济合同，即合同的文字是通过市场行为获得利润，这是由本罪性质决定的。基于同样的理由，至少对方当事人应是从事经营活动的市场主体，否则也难以认定为合同诈骗罪。例如，甲得知自己的朋友乙（一般公民）有大量存款，便产生诈骗故意。甲声称，自己有一笔绝对赚钱的生意，投资50万元后，3个月内便可以赚100万元，但自己一时没有50万元，希望乙投资30万元，3个月后返还乙60万元。甲按上述内容起草了一份书面合同，双方在合同上签字后，乙交付30万元给甲。甲按上述内容起草了一份书面合同，双方在合同上签字后，乙交付30万元给甲。甲获得乙的30万元后逃匿。对于甲的行为，不宜认定为合同诈骗罪，而应认定为普通的诈骗罪。
笔者认为，当采取签订、履行合同的形式时，诈骗罪与合同诈骗罪的认定，确实非常困难。但是，我们应牢记这个原则：并非所有以合同形式出现的诈骗犯罪都是诈骗罪，合同仅限于真正意义上的合同。笔者所理解的合同，是符合合同法意义上的“合同”。《中华人民共和国合同法》第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”因此，只有平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，才是真正意义上的合同。《合同法》第九条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”因此，真正意义上的合同，应该具备这些基本条款，否则就不是合同，因而构成犯罪的，不能认定为合同诈骗罪。前文所说的案例，甲与乙之间签订的合同，就不是真正意义上的合同。因此，甲骗取乙的钱财，应该认定为诈骗罪，而不是合同诈骗罪。如果不是平等主体的自然人、法人、其他组织之间签订的协议，如婚姻、收养、监护、劳动等协议，不是平等主体之间的协议，不属于合同法调整的范围。如果行为人利用婚姻、收养、监护、劳动等协议，采取虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取公私财物或者财产性利益的行为，应该定为诈骗罪，而不是合同诈骗罪。具体而言，根据刑法第224条的规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物或者财产性利益，数额较大及以上的行为：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
下面的案例，符合合同诈骗罪的构成要件，应该认定为合同诈骗罪：
【案例14】
黄某化名行骗，却因伪造的营业执照露出破绽而进了牢房。３月２０日，黄某被江苏省吴江市法院以合同诈骗罪一审判处有期徒刑三年，并处罚金２０００元。
２００２年１０月底，黄某听说盐粉与硼砂外观极相似，可以假乱真，遂化名黄强，发布可供应硼砂的虚假信息。１１月初，湖南省株洲市人谭某向黄某打电话求购６０吨硼砂，黄某马上赊购了６０吨盐粉，包装待发。谭某如约携汇票来签合同提货，黄某即用虚构的某单位营业执照副本及６０吨盐粉的提货单骗得汇票，并迅速办理了进账手续。后谭某发现此营业执照系伪造，遂立即报警。黄某刚要拿汇票去兑钱，即被公安人员及时截获。
笔者认为，此案的犯罪嫌疑人黄某，就是虚构有货源的事实，利用签订、履行买卖合同的过程中，骗取对方当事人的货款。虽然因受害人及时发现而未得逞，应认定为合同诈骗罪（未遂）。
但是，下面的案例，虽然犯罪嫌疑人采取了合同的形式，但该合同不是真正意义上的合同，犯罪嫌疑人不是在签订、履行真正的合同过程中骗取对方当事人财物，不符合合同诈骗罪的客观表现形式，应认定为诈骗罪：
【案例15】
日前，犯罪后逃逸８年的犯罪嫌疑人苏义被辽宁省大连市金州区检察院以涉嫌诈骗罪批准逮捕。
想尽快富起来的苏义早在１９９５年便私刻有关部门公章，先后几次来到金州区某镇，以招工的名义骗取钱财。为赢得群众的信任，他还装模作样地与被骗人签订劳动合同。就这样，从１９９５年１２月底至１９９６年１月，不到一个月时间，他便以假公章和假合同书先后与２０多人签订了劳动合同，总计骗取抵押金２．２５万元。被害人发现被骗后马上报案，公安机关对其立案并准备采取强制措施时，苏义携款潜逃。为此，公安机关将其列为在逃人员，进行追捕。
８年过去了，销声匿迹的苏义按捺不住贪婪的欲望又重操旧业，今年９月３０日，苏义在大连市中山区再次诈骗作案时，被当场抓获。
笔者认为，此案的犯罪嫌疑人苏某以与受害人签订劳动合同的形式，骗取受害人的押金，应认定为诈骗罪。因为劳动合同包含一定的身份关系，不是平等主体之间的协议，以签订劳动合同的形式骗取押金，不是合同诈骗罪。人民检察院以涉嫌诈骗罪逮捕犯罪嫌疑人苏某是正确的。
司法实践中，行为人的行为，既构成诈骗罪，又构成合同诈骗罪，应该数罪并罚，下面的案例，便是既构成诈骗罪，又构成合同诈骗罪的典型案例：
【案例16】
本报讯（通讯员朱元元 柴峥涛） 因“硕士猪倌”名噪一时的石昊春，１１月８日被浙江省绍兴市越城区法院以诈骗罪判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金６万元；以合同诈骗罪判处有期徒刑四年，并处罚金２万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金８万元。
１９９６年初，石昊春曾被作为人才从安徽引进绍兴，因为当时他自称是南京某大学硕士研究生，对养猪有专业特长，于是在绍兴县某农业有限公司当起了“硕士猪倌”，并因此轰动一时。石昊春享受了３年硕士待遇后，假硕士身份露了馅，被当地媒体公开曝光。然而，他不思悔改，继续施展骗术，又骗取了许多善良人的信任和金钱。
去年２月，石昊春在绍兴经济开发区注册成立了一家计算机软件技术服务部。为获得一些大学毕业生的青睐，他谎称自己是“浙大副教授”，是国家某计算机工程技术研究中心多媒体开发部浙江办事处和成都金虎科技有限公司浙江办事处的负责人，并伪造上述办事处的两枚印章，骗取当时在其服务部实习的女大学生劳某的信任，以合资购买经营视频会议系统为名，骗取劳某９万元。因服务部成立后无任何经营活动，石昊春担心东窗事发，８月下旬，他悄悄注销服务部后不知去向。
去年１０月，劳某向当地公安机关报案，公安机关通过侦查又发现，２００３年初石昊春在诸暨市某实业有限公司担任养猪技术顾问期间，以疏通关系为名诈骗该公司２４万元的犯罪事实。今年４月下旬，该案被移送绍兴市越城区检察院审查起诉。
笔者认为，此案犯罪嫌疑人劳某，其行为既构成诈骗罪，又构成合同诈骗罪，应该对其进行数罪并罚。人民法院判决劳某构成诈骗罪和合同诈骗罪，是正确的。
4．3 诈骗罪与招摇撞骗罪
招摇撞骗罪，是指以谋取非法利益为目的，冒充国家机关工作人员的身份或职务，进行招摇撞骗，损坏国家机关威信及其正常活动的行为。我国刑法第二百七十九条规定：“冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款的规定从重处罚。”司法实践中，招摇撞骗罪也经常出现，容易与诈骗罪相混淆，难以认定。诈骗罪与招摇撞骗罪的犯罪手段都是“骗”，这是它们的共同之处。但是，“骗”的形式不一样，“骗”的内容不一样。因此，划清这两罪的界限对于正确认定诈骗罪和招摇撞骗罪，有着重要的意义。
4．3．1 诈骗罪与招摇撞骗罪的区别
依据犯罪构成的理论，诈骗罪与招摇撞骗罪的区别如下：
（一）犯罪客体不同
诈骗罪侵犯的客体，可以是简单客体，也可以是复杂客体。而招摇撞骗罪所侵犯的客体是复杂客体，其主要客体是国家机关的威信和国家对社会的正常管理秩序，其次是国家机关的公共利益和公民、法人和其他组织的合法权益。
（二）犯罪客观方面不同
招摇撞骗罪的客观方面表现为冒充国家机关工作人员的身份或职务进行诈骗，具体而言，表现为冒充在国家立法机关、行政机关、司法机关、军事机关、中国共产党的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关中从事公务的人员的身份或职务进行招摇撞骗。冒充军人进行招摇撞骗的，不构成本罪，根据刑法规定构成其他犯罪。冒充国家机关工作人员主要有三种形式：一是非国家机关工作人员冒充国家机关工作人员的身份；二是此种国家机关工作人员冒充彼种国家机关工作人员的身份；三是职务级别较低的国家机关工作人员冒充职务级别较高的国家机关工作人员的职务，或者同种类的下级国家机关工作人员冒充上级国家机关工作人员的身份或职务以及同种类同级国家机关工作人员冒充其他地区国家机关工作人员的身份或职务。诈骗罪则没有此类限制，只要是采取虚构事实、隐瞒真相等欺骗方法就可以了。
（三）犯罪主观方面不同
招摇撞骗罪骗取非法利益，原则上不包括骗取财物的目的；而诈骗罪以非法占有公私财物或者财产性利益的目的。在冒充国家机关工作人员招摇撞骗的过程中，偶然有少量财物的，不影响本罪的认定，但本罪不包括骗取数额较大及以上财物或者财产性利益的情况。
（四）构成犯罪有无数额限制不同
招摇撞骗罪是行为犯，没有骗取财物数额的限制。而诈骗罪是数额犯和情节犯，刑法要求必须达到诈骗数额较大或者情节严重的，才能构成犯罪。
4．3．2 诈骗罪与招摇撞骗罪的具体认定
（一）诈骗罪与招摇撞骗罪的关系
诈骗罪与招摇撞骗罪的关系，以及如何区分招摇撞骗罪和诈骗罪，是刑法学理论界长期关注的问题。关于诈骗罪与招摇撞骗罪的关系，概括起来有以下几种观点：
1．如果行为人冒充国家机关工作人员的身份或职务去骗取财物，一行为同时触犯了招摇撞骗罪和诈骗罪两个罪名，属于想象竞合犯。
2．冒充国家机关工作人员诈骗财物既符合诈骗罪的规定又符合招摇撞骗罪的规定，这是法条本身所逻辑包容的，与犯罪行为本身无关，因此属于法条竞合犯，是法条竞合中的交叉竞合。
3．如果认为诈骗罪与招摇撞骗罪之间存在法条竞合的关系，应该按照重法优于轻法的原则适用法条。但是，规定诈骗罪的刑法第266条指出：“本法另有规定的，依照规定。”这意味着只能采取特别法条优于普通法条的原则，即诈骗行为符合其他条文规定的，应依照其它条文规定处理。如果采取重法优于轻法的原则，便违反刑法第266条的规定。然而，诈骗罪的法定最高刑为无期徒刑，而招摇撞骗罪的法定最高刑为10年有期徒刑，如果对冒充国家机关工作人员骗取财物的行为均以招摇撞骗罪论处，则会造成明显的罪刑不均衡现象。因此，应当认为，冒充国家机关工作人员招摇撞骗，原则上不包括骗取财物的现象，即使认为可以包括骗取财物，但也不包括数额巨大财物的情况。这样解释，既有利于正确处理招摇撞骗罪与诈骗罪的关系，也不至于违反刑法规定。
4．冒充国家机关工作人员招摇撞骗，客观上也是采用欺骗手段，而且谋取的非法利益也可能是财物，容易与诈骗罪混淆。两者的主要区别是：诈骗罪骗取的对象仅限于财物，并且要求达到一定数额，侵犯的是公私财物的所有权；招摇撞骗罪谋取的非法利益，不限于财物，还包括地位、待遇等，侵犯的客体主要是国家机关的威信和形象。如果行为人冒充国家机关工作人员是为了骗取财物，属于一行为触犯数罪名，应适用想象竞合犯的处罚原则，择一重罪处罚，即按诈骗罪处罚重时定诈骗罪，如果按招摇撞骗罪处罚重时就定招摇撞骗罪。
笔者认为，争论的焦点在于诈骗罪与招摇撞骗罪的关系，到底是法条竞合还是想象竞合的关系？行为人冒充国家机关工作人员骗取数额较大财物或者财产性利益时，认定为招摇撞骗罪还是诈骗罪？前文所述，诈骗罪竞合是法条竞合，不是想象竞合；而且我国刑法第266条关于诈骗罪的规定与刑法第279条关于招摇撞骗罪的规定，存在着交叉关系。即行为人以冒充国家机关工作人员的手段诈骗他人数额较大财物或者财产性利益的行为既触犯了刑法第279条，又触犯了第266条，而这种交叉不是由特定的具体发生的犯罪行为所引起的，是由于刑法典的直接规定所引起的，因此，诈骗罪与招摇撞骗罪的关系是法条竞合的关系，不是想象竞合的关系。诈骗罪的法条竞合也包括包容竞合与交叉竞合两种类型。诈骗罪与招摇撞骗罪、冒充军人招摇撞骗罪等是交叉竞合的关系，在这种情况下，应当依照重罪优于轻罪的原则，择一重罪适用法条。
（二）诈骗罪与招摇撞骗罪竞合的处理
综上所述，当冒充国家机关工作人员骗取公私财物或者财产性利益数额较大时，招摇撞骗罪与诈骗罪之间存在法条竞合的关系，应按照重法优于轻法的原则处理。如果行为人冒充国家机关工作人员既骗取非法利益，又骗取公私财物或者财产性利益，数额较大或者情节严重的，构成招摇撞骗罪和诈骗罪，数罪并罚。具体而言：
1．行为人冒充国家机关工作人员骗取职务、信任、政治荣誉、政治待遇，或者骗吃骗喝，或者骗取“爱情”等不包括财物或者财产性利益的非法利益时，按照刑法第279条处理。即冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
2．行为人冒充国家机关工作人员骗取公私财物或者财产性利益数额较大时，按照刑法第266条规定处理，因为诈骗罪与招摇撞骗罪是法条竞合关系，而且是交叉的法条竞合，只有当冒充国家工作人员骗取公私财物或者财产性利益数额较大及以上时，才按照诈骗罪处理。对“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，按照诈骗罪的标准，分别加以量刑。诈骗罪与招摇撞骗罪是交叉竞合关系，不像诈骗罪与金融诈骗罪、合同诈骗罪是包容竞合关系，符合金融诈骗罪、合同诈骗罪的，一律按照金融诈骗罪、合同诈骗罪处罚。
3．如果行为人冒充国家机关工作人员，既骗取非法利益，又骗取公私财物或者财产性利益，数额较大或者情节严重的，应该同时构成招摇撞骗罪和诈骗罪，应该分别定罪量刑，数罪并罚。
通过对下面案例的分析，进一步说明了笔者的观点：
【案例17】
专门冒充领导司机诈骗下级单位的被告人李永青因犯诈骗罪日前被山东省济南市市中区法院判处有期徒刑五年。
法院经审理查明，李永青系河北人，无业。２００３年１月，他在互联网上查出山东省某厅级单位主要领导的基本情况后，使用假名字制作了假身份证，并用此假身份证在一家银行办理了银行卡。３月１日，李永青查到该厅的下级单位聊城市某局的办公电话，打电话找到该局局长张某，谎称自己是厅长的司机，厅长的妻子因病正在北京治疗，做手术急需用钱，让其务必于当天下午１时前把７.５万元汇到指定的交通银行账户上。同日下午１时许，李永青接到张某的回电，告知已在指定的账号上存入了１０万元钱。喜出望外的李永青当即从储蓄所取走了９.８８万元，并于当日乘出租车赶到德州市，从该市银行提出了剩余的１２００元。３天后，李永青又用手机拨通了青岛市某局局长王某的电话，故伎重演，信以为真的王某当日中午１２点将１２万元汇入指定的账户。下午１时许，李永青再次到银行提钱时，被公安人员当场抓获。
笔者认为，此案的犯罪嫌疑人李某，冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗，骗取财物数额特别巨大，应定为诈骗罪。人民法院的判决是正确的。
此外，在司法实践中，如果行为人冒充人民警察招摇撞骗，骗取非法利益，应该从重处罚。刑法之所以规定对冒充人民警察招摇撞骗的要从重处罚，主要是考虑到人民警察肩负着维护国家安全、维护社会秩序、保护公民的人身和财产安全的职责，国家法律赋予其各种带强制性的特殊权力，而且与社会治安和人民群众的生活秩序有着特别密切的联系。冒充人民警察招摇撞骗，既损害了人民警察的形象和威信，又严重损害了人民群众和社会利益，必须予以严厉惩处。
如果冒充人民警察招摇撞骗，骗取他人财物，数额较大及以上的，构成诈骗罪，是否应该从重处罚？
笔者认为，如果冒充人民警察招摇撞骗，骗取他人财物，数额较大及以上的，构成诈骗罪，不再从重处罚。因为按照诈骗罪，并没有关于从重处罚的特殊规定。而且，诈骗罪普遍比招摇撞骗罪处罚要重，对冒充人民警察招摇撞骗、骗取他人财物，按照诈骗罪处罚，也达到了惩治犯罪的目的。下面的案例，就是属于冒充人民警察招摇撞骗，骗取他人财物，应该按照诈骗罪处罚。
【案例18】
案情：朱某系某警校毕业。２００１年４月，在某县城公安分局见习。后由于其表现不好，被停止在分局的见习。朱某为弄到钱，就利用自己实习时随公安干警到县城各发廊检查过，发廊老板认识他的条件，冒充公安干警携带手铐于２００２年１月起先后５次到县城各发廊以抓嫖娼和罚款为名，露出手铐对嫖娼者进行威胁，对其进行罚款，并扬言如不交罚款，即铐到公安局拘留。被朱某抓获的嫖娼者共交给朱某“罚款”４６５０元，被朱某全部用于个人花费。
分歧意见：本案在审理过程中，对朱某的行为如何定性出现了以下几种不同的意见：第一种意见认为，朱某的行为构成敲诈勒索罪。第二种意见认为，朱某的行为构成抢劫罪。第三种意见认为，朱某的行为构成诈骗罪。第四种意见认为，朱某的行为构成招摇撞骗罪。
笔者同意第三种意见，认为此案构成诈骗罪。笔者认为，此案的犯罪嫌疑人朱某，冒充人民警察招摇撞骗，骗取他人钱财，构成诈骗罪。前文已经阐述了诈骗罪与招摇撞骗罪的关系，不是想象竞合的关系，而是法条竞合的关系，而且是交叉法条竞合。冒充人民警察，也是属于冒充国家工作人员招摇撞骗，骗取他人财物，数额较大及以上时，与诈骗罪发生法条竞合，应按照诈骗罪处罚。
4．4 诈骗罪与冒充军人招摇撞骗罪
冒充军人招摇撞骗罪，是指以谋取非法利益为目的，冒充军人进行招摇撞骗的行为。我国刑法第372条规定：“冒充军人招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”司法实践中，冒充军人招摇撞骗罪也是经常出现的，容易与诈骗罪相混淆。尤其是冒充军人骗取公私财物或者财产性利益时，认定为诈骗罪还是冒充军人招摇撞骗罪，存在很大的争议。诈骗罪与冒充军人招摇撞骗罪的犯罪手段都是“骗”，这是它们的共同之处。但是，“骗”的形式不一样，“骗”的内容也不一样。因此，划清这两罪的界限对于正确认定诈骗罪和冒充军人招摇撞骗罪，有着重要的理论和实践意义。
4．4．1 诈骗罪与冒充军人招摇撞骗罪的区别
依据犯罪构成的理论，诈骗罪与冒充军人招摇撞骗罪的区别如下：
（一）犯罪客体不同
诈骗罪侵犯的客体，可以是简单客体，也可以是复杂客体。而冒充军人招摇撞骗罪所侵犯的客体是复杂客体，所侵犯的客体为军队的声誉及其正常活动，同时侵犯社会管理秩序。
（二）犯罪客观方面不同
冒充军人招摇撞骗罪的客观方面表现为冒充军人，即中国人民解放军和中国人民武装警察部队的现役军人。冒充国家机关工作人员进行招摇撞骗的，不构成本罪，根据刑法构成其他犯罪。冒充军人主要有三种形式：一是非军人冒充军人；二是级别较低的军人冒充级别较高的军人；三是一般部门的军人冒充要害部门的军人。诈骗罪则没有此类限制，只要是采取虚构事实、隐瞒真相等欺骗方法就可以了。
（三）犯罪主观方面不同
冒充军人招摇撞骗罪骗取非法利益，原则上不包括骗取财物的目的；而诈骗罪以非法占有公私财物或者财产性利益的目的。在冒充军人招摇撞骗的过程中，偶然有少量财物的，不影响本罪的认定，但本罪不包括骗取数额较大及以上财物或者财产性利益的情况。
（四）构成犯罪有无数额限制不同
冒充军人招摇撞骗罪是行为犯，没有骗取财物数额的限制。而诈骗罪是数额犯和情节犯，刑法要求必须达到诈骗数额较大或者情节严重的，才能构成犯罪。
4．4．2 诈骗罪与冒充军人招摇撞骗罪的具体认定
（一）诈骗罪与冒充军人招摇撞骗罪的关系
诈骗罪与冒充军人招摇撞骗罪的关系，以及如何区分冒充军人招摇撞骗罪和诈骗罪，也是刑法学理论界比较关注的问题之一。为了分清楚诈骗罪与冒充军人招摇撞骗罪的关系，特别是行为人冒充军人骗取数额较大财物或者财产性利益应如何定罪的问题，在理论界存有争议，司法实践中有一定难度。有的学者认为，如果行为人冒充军人诈骗财物数额特别巨大或者有其他严重情节的，属于牵连犯，应按照择一重罪处罚的原则，以诈骗罪定罪，从重处罚，不实行数罪并罚。
笔者认为，我国刑法第266条关于诈骗罪的规定与刑法第372条关于冒充军人招摇撞骗罪的规定，存在着交叉关系。即行为人以冒充军人的手段诈骗他人数额较大财物或者财产性利益的行为既触犯了刑法第372条，又触犯了第266条，而这种交叉不是由特定的具体发生的犯罪行为所引起的，是由于刑法典的直接规定所引起的，因此，诈骗罪与招摇撞骗罪的关系是法条竞合的关系，不是想象竞合的关系，也不是牵连犯的关系。
（二）诈骗罪与冒充军人招摇撞骗罪竞合的处理
通过上述分析，笔者认为，当冒充国家军人骗取公私财物或者财产性利益数额较大时，冒充军人招摇撞骗罪与诈骗罪之间存在法条竞合的关系，应按照重法优于轻法的原则处理。如果行为人冒充军人既骗取非法利益，又骗取公私财物或者财产性利益，数额较大或者情节严重的，构成冒充军人招摇撞骗罪和诈骗罪，数罪并罚。具体而言：
1．行为人冒充军人骗取职务、信任、政治荣誉、政治待遇，或者骗吃骗喝，或者骗取“爱情”等不包括财物或者财产性利益的非法利益时，按照刑法第372条处理。即冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。但是，如果行为人谋取的不是非法利益，例如，行为人为了顺利住宿或购买车船票而冒充军人的行为，情节显著轻微危害不大的，不构成犯罪。
2．行为人冒充军人骗取公私财物或者财产性利益数额较大时，按照刑法第266条规定处理。对“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，分别定罪量刑。诈骗罪与冒充军人招摇撞骗罪是交叉竞合关系，不像诈骗罪与金融诈骗罪、合同诈骗罪是包容竞合关系，符合金融诈骗罪、合同诈骗罪的，一律按照金融诈骗罪、合同诈骗罪处罚。
3．如果行为人冒充军人，既骗取非法利益，又骗取公私财物或者财产性利益，数额较大或者情节严重的，同时构成冒充军人招摇撞骗罪和诈骗罪，应该分别定罪量刑，数罪并罚。
通过对下面二则案例的分析，进一步说明了笔者的观点：
【案例19】
一名无业人员摇身一变成了“军人”，自称能弄到“研究生指标”，以此四处骗人钱财。近日，涉嫌招摇撞骗罪的孙镁被湖南省长沙市开福区检察院依法批准逮捕。
去年５月，年仅２２岁的孙镁从老家衡阳到长沙实现自己的发财梦。他在服装摊上买了一套空军军官的制服，通过不法途径搞来了空军中尉军衔的肩章、领花，还从假证贩子手里买来假军官证。
一次偶然的机会，孙镁结识了某部队干部黎某。孙镁吹嘘自己是军校的在读研究生，父母都在部队担任重要职务，有事可找他帮忙。黎某正愁晋级无门，想考研究生又考不上，便提出让孙镁帮忙搞个研究生指标。孙镁满口答应，说只要父亲跟黎某所在部队打个招呼就可以，并从黎某手中要了６０００元活动费。后来，孙镁又从黎某处借走了２万元钱，就没了踪影。
今年２月，孙镁又以能搞到研究生指标为诱饵，“拿了”刘某１.８万元，却不帮忙办事。随后，他谎称自己手上有一个某大学的研究生指标要以３万元价格转让，约刘某的朋友王某面谈。
正当孙镁与王某胡吹乱侃时，刘某突然出现在他面前，将其扭送到公安机关。
笔者认为，此案的犯罪嫌疑人孙某，冒充军人招摇撞骗，骗取数额巨大的现金，构成诈骗罪。孙某因冒充军人招摇撞骗，不构成招摇撞骗罪。孙某的行为，既冒充军人招摇撞骗，又骗取数额巨大的钱财，应该构成诈骗罪。检察机关以孙某涉嫌招摇撞骗罪起诉，是错误的。
【案例20】
怀揣“大校”军官证诈骗钱财，四年之后被捉拿归案。近日，高某因涉嫌诈骗犯罪被辽宁省大连市旅顺口区检察院批准逮捕。
２０００年３月，旅顺居民王某经人介绍认识了自称国防部派到旅顺搞高科技开发的高某。高某自称亲戚和朋友都是北京高官，并说能通过国防部贷出款。看着高某的“大校”军官证，王某便信以为真，随后应高某之邀到高某处工作。半个月后的一天，高某对王某说，“上面”拨款未到，可生意又急需活动资金，以此为借口向王某借了现金１万元，声称两个月后归还时加算利息并立下了字据。王某将１万元借给高某。此后王某多次向高某讨要借款，但高某都编出各种理由拖延。
经四年多时间的索要和多方打听，王某终于认清了高某的“本质”。２００４年８月，王某到当地派出所报案，后在辽阳警方的协助下，将逃到灯塔县的高某抓获归案。据调查，高某还多次用伪造的军官证以大校军官身份在其他地区骗钱、骗色。
笔者认为，此案的犯罪嫌疑人高某，冒充军人进行招摇撞骗，既骗取数额较大的金钱，又骗取女色等非法利益，分别构成诈骗罪和冒充军人招摇撞骗罪，应分别定罪量刑，数罪并罚。检察机关只认定高某构成诈骗罪，是不正确的。
4．5 诈骗罪与骗取出口退税罪
4．5．1 诈骗罪与骗取出口退税罪的区别
骗取出口退税罪，是指以假报出口或者其他欺骗手段，骗取出口税款，数额较大的行为。根据我国刑法第204条的规定，骗取出口退税罪实质上也是采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取国家税款即公共财物的行为，骗取出口退税也是一种诈骗行为。但是，诈骗罪与骗取出口退税罪毕竟是刑法规定的两种性质不同的犯罪，依据犯罪构成的理论，诈骗罪与骗取出口退税罪的主要区别在于以下几个方面：
（一）犯罪客体和犯罪性质不同
诈骗罪侵犯的客体，既有简单客体，例如传统的诈骗罪只是侵犯公私财产所有权、其他本权以及需要通过法定程序恢复应有状态的占有的简单客体；又有复杂客体，例如新型的诉讼诈骗既侵犯了公私财产所有权，又妨害了社会管理秩序。骗取出口退税罪侵犯的客体都是复杂客体，不仅侵犯了国家出口退税管理秩序，而且侵犯了社会主义市场经济秩序。诈骗罪与骗取出口退税罪的客体不同，决定了两者的性质也完全不同。诈骗罪属于侵犯财产的犯罪，而骗取出口退税罪属于破坏社会主义市场经济秩序的犯罪。
（二）犯罪客观方面表现不同
诈骗罪客观方面主要表现为：行为人采取欺骗的行为，使受骗人（或财产处分人）产生错误认识，被害人（或受骗人）基于错误的认识交付（或处分）财产，行为人或者第三人因此取得财产或财产性利益，被害人因此遭受财产损失。因此，诈骗罪的犯罪手段多种多样。骗取出口退税罪在客观方面表现为违反国家有关出口退税的税收法规，采取假报出口或者其他欺骗手段，骗取出口退税款的行为。也就是说，骗取出口退税罪不仅采取了虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，而且还采取假报出口的欺骗手段。
（三）犯罪主体不同
如前所述，诈骗罪的主体只能是自然人，不能是单位，单位不可能构成诈骗罪的犯罪主体。而骗取出口退税罪的犯罪主体既可以是自然人，也可以是单位，主要包括具有出口经营权的单位和不具有出口经营权的单位和个人。
（四）构成犯罪的数额不同
根据最高人民法院在1996年12月24日通过的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释 》，个人诈骗公私财物或者财产性利益2000元以上的，属于“诈骗数额较大”；个人诈骗公私财物或者财产性利益3万元以上的，属于诈骗“数额巨大”；个人诈骗公私财物或者财产性利益20万元以上的，属于诈骗“数额特别巨大”。而根据2002年9月17日最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定：骗取国家出口退税款5万元以上的，为刑法第二百零四条规定的“数额较大”；骗取国家出口退税款50万元以上的，为刑法第二百零四条规定的“数额巨大”；骗取国家出口退税款250万元以上的，为刑法第二百零四条规定的“数额特别巨大”。根据这个解释，构成骗取出口退税罪的数额，明显高于构成诈骗罪的数额。
（五）法定最低刑不同
根据刑法的规定，诈骗罪的法定最低刑是管制，而骗取出口退税罪的法定最低刑是拘役，两者法定最低刑的区别说明了骗取出口退税罪的社会危害性比诈骗罪的社会危害性大。
4．5．2 诈骗罪与骗取出口退税罪的具体认定
在司法实践中，诈骗罪与骗取出口退税罪的认定，并不困难。骗取出口退税罪与诈骗罪之间存在法条竞合关系，犯罪构成之间存在包容与被包容关系，即诈骗罪的犯罪构成完全包容了骗取出口退税罪的犯罪构成。也就是说，骗取出口退税罪与诈骗罪是包容竞合的法条竞合关系，在司法实践中遇到骗取出口退税罪与诈骗罪的法条竞合时，应按照“特别法优于普通法”的原则处理，按照骗取出口退税罪定罪量刑。
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刑事辩护律师