房屋交易

中华全国律师协会
律师办理商品房交易业务操作指引

(报送稿)

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目　录
　第四章 律师办理为开发商出售新建商品房提供法律服务的业务
　　第一节　商品房认购（预订）
　　第二节　商品房销售广告
　　第三节　商品房预售
　　第四节　商品房现售
　　第五节　预售环节的商品房买卖合同（大部份内容亦适用于现售合同）
　　第六节　商品房代理销售和包销
　　第七节　购房贷款
　　第八节　商品房的交付使用及其质量保证
　　第九节　住房专项维修基金
　　第十节 商品房买卖转移登记和权证办理
　　第十一节　特别事项
第三编　二手房买卖
　第一章　一般规定
　第二章　律师办理为买方购买二手房提供法律服务的业务
　　第一节　对二手房的调查与审核
　　第二节　二手房买卖合同
　　第三节　二手房买卖抵押贷款
　　第四节　二手房买卖的监管
　　第五节　二手房买卖转移（过户）登记
　第三章　律师为卖方出售二手房提供法律服务的业务
　　第一节　对二手房是否符合出售条件的调查与审核
　　第二节　二手房买卖合同
　　第三节　购房款的支付
　　第四节　二手房买卖抵押贷款
　　第五节　二手房买卖的监管
　　第六节　二手房买卖转移（过户）登记
　第四章　律师为有房地产中介服务机构介入的二手房买卖提供法律服务的业务
第四编　商品房抵押
　第一章　一般规定
　第二章　律师为债权人接受房产抵押提供法律服务
　　第一节　对抵押房屋的调查与审核
　　第二节　抵押合同
　　第三节　抵押登记（他项权利登记）
　　第四节　最高额抵押
　　第五节　抵押的效力
　　第六节　抵押权的实现
　第三章　律师为债务人及抵押人提供法律服务
第五编　商品房租赁
　第一章　一般规定
　第二章　出租人与出租房屋
　第三章　租赁合同
　第四章　房屋租赁合同登记备案
　第五章　房屋转租
第六编　附则

第二编　新建商品房买卖

第四章 律师办理为出卖人（开发商）出售新建商品房提供法律服务的业务

第一节 商品房认购（预订）

　　2.4.1.1 签订认购（预订）书的前提条件
　　由于协商签订《商品房买卖合同》一般都有个较长的过程，开发商为了稳住买受人，最好要求买受人在签订正式的合同前先签订认购协议（认购书、预订书等）并要求买受人交付一定的定金。
　　由于商品房开发的特点，开发商与买受人就尚未取得预售许可证的项目签订认购协议的，属于类似意向书的法律文件，律师应提供开发商在此类认购书中加上类似于"买受人知道当未取得商品房预售许可证，一旦取得即核签正式的《商品房买卖合同》的内容"。
　　就已经取得商品房预售许可证的项目所签订的订购协议，则具有预约签订正式合同的协议的特点，所交付定金应视为签约定金。
　　2.4.1.2 认购书（预订书）的基本内容
　　签署认购书，要注意认购书应包括以下基本内容：当事人姓名或名称、预订的房地产的坐落地点、面积、价格、预订期限、定金数额及定金处理办法等。如果尚未取得预售许可证，则应在认购书中说明。国家有关行政机关对订立认购书无任何限制性规定，如果商品房的认购、订购、预订等协议具备符合商品房买卖合同特征的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
　　2.4.1.3 定金的处理
　　定金是认购协议中一个很重要的内容，也是买卖双方容易发生争议的重点问题。出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，定金就按法律规定的没收或双倍返还处理。但是，如果因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
　　认购协议中常常出现订金、押金等字眼，这些不是法律意义上的定金。但如果认购书上载明：双方未签订正式的商品房买卖合同，买受人违约订金、押金不退还，出卖人违约双倍返还订金、押金，那么，此时订金和押金可能会被法院或仲裁机构认定具有定金的性质。
　　律师为买受人提供商品房交易法律服务时应当提示开发商，如买受人没有在合同约定的预约签订正式合同的期限内前来与开发商协商正式合同的或者双方经协商但无法就《商品房买卖合同》的内容达成一致的，应当将解除认购书或改收定金的决定通知对方并留下记录，避免被买受人以重复出售房屋为由追究责任。

第二节 商品房销售广告

　　2.4.2.1 广告审查
　　对商品房（包括销售和现房销售）销售广告，律师要提示开发商在发布广告前认真审查其是否具备以下必须载明事项：
　　1、开发企业名称；
　　2、中介服务机构代理销售的，载明该机构名称；
　　3、预售许可证号。
　　如果以上事项欠缺或出现错误，则应添加至完整。
　　开发商往往喜欢在广告中写上"本广告仅作参考"等内容，律师应提醒开发商，此类内容不能作为免责理由。
　　2.4.2.2 禁止发布销售广告情形
　　律师应提示开发商，具有下列情形的，禁止发布销售广告：
　　1、在未经依法取得国有土地使用权的土地上开发建设的；
　　2、在未经国家征用的集体所有的土地上建设的；
　　3、司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制房地产权利的；
　　4、预售房地产，但未取得该项目预售许可证的；
　　5、权属有争议的；
　　6、违反国家有关规定建设的；
　　7、不符合工程质量标准，经验收不合格的；
　　8、法律、行政法规规定禁止的其它情形。
　　2.4.2.3 要约邀请与要约的区别
　　审查广告，律师要提示开发商特别要注意要约邀请与要约的区别，商品房的销售广告和宣传资料一般均为要约邀请，如果未写入合同，对开发商不具有约束力。但是开发商就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，开发商违反的，应当承担违约责任。
　　律师应当提示开发商，不应为增加卖点而在广告中作虚假的宣传，特别是不能在广告中对涉及买受人实质性权利和具体数据（如土地使用权配套设施等）的内容方面作不符合实际情况的描述。

第三节 商品房预售

　　2.4.3.1 商品房预售条件
　　律师应提示开发商,商品房预售应当符合下列条件：
　　1、开发商应当具有企业法人营业执照和房地产开发企业资质证书。
　　2、已取得建设用地规划许可证；
　　3、已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；
　　4、持有建设工程规划许可证和施工许可证；
　　5、已办理预售登记，取得《商品房预售许可证》；
　　6、开发商已签订前期物业管理合同。
　　7、已确定竣工及交付日期；
　　8、已符合当地地方法规、行政规章及行政机关规定的开发程序规定的预售条件。
　　2.4.3.2 无证预售的风险
　　《商品房预售许可证》是衡量商品房预售行为是否合法的最直接、最关键的书面证明文件。律师应提示开发商，未依法取得商品房预售许可证而以预订、预约、认购、订购等方式变相预售商品房的，均属无证预售行为，在法律上无效。但如果开发商在买受人起诉前取得商品房预售许可证，合同可被认定为有效。
　　由于买受人要求开发商出示《商品房预售许可证》，开发商应注意该证记载的内容是否与实际情况一致，特别是在开发商对同一项目实行分期开发或分阶段施工时，注意不要将预售证用于尚未取得预售许可的房屋的销售。

第四节 商品房现售

　　2.4.4.1 商品房现售条件
　　律师应提示开发商，商品房现售应当符合以下条件：
　　1、符合2.3.3.12页第1至第6点的条件。
　　2、商品房已竣工验收合格。
　　3、供水、供电、供热、供气、通讯等配套基础设施具备交付使用条件，其他配套基础设施和公共设施具备交付使用条件或者确定施工进度和交付日期。
　　2.4.4.2 返本销售的禁止和售后包租的限制
　　律师应提示开发商，根据建设部的有关规定，开发商不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房；开发商不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。由于建设部的规定属于规章，违反规章的强制性规定会导致合同无效，但有可能遭到行政机关的处罚。

第五节 预售环节的商品房买卖合同（大部分内容亦适用于现售合同）

　　2.4.5.1 签约时买受人对房屋面积的知情权和开发商的义务
　　对商品房面积计算依据，买受人拥有知情权，开发商也有告知义务。由于预测面积与实测面积的差异可能会导致开发商向买受人支付较高的违约金或赔偿款，因此，在销售商品房前，应委托有资质的测绘机构认真核查预售面积。
　　2.4.5.2 商品房买卖合同的文本
　　律师应提示开发商,为便于在房地产登记机构进行预售登记或产权登记,商品房买卖最好采用建设部、国家工商局联合发布的《商品房买卖合同》示范文本，或者各地房屋行政管理部门同意的其他合同文本，由于《商品房买卖合同》的内容不可能完全包含销售新建商品房活动中的所有情况，所以，律师应提示开发商制订补充协议，由于补充协议无需在房屋行政管理部门备案，故可以将补充协议制订得详细一些，也可以利用补充协议修改《商品房买卖合同》中的内容，注意在补充协议中写明"本补充协议的约定与《商品房买卖合同》中约定不一致的，以本补充协议约定的为准"之类的内容。
　　2.4.5.3 面积差异的处理
　　律师应提示开发商，由于面积差异是普遍现象，按现行法律按套内建筑面积或者建筑面积计价的，当事人应当在合同中载明合同约定面积与产权登记面积发生误差的处理方式。合同没有约定或约定不明确的，按以下原则处理：
　　（1）面积误差比绝对值在3％以内（含3％）的，据实结算房价款；
　　（2）面积误差比绝对值超出3％时，买受人有权退房。买受人退房的，房地产开发企业应当在买受人提出退房之日起30日内将买受人已付房价款退还给买受人，同时支付已付房价款利息。买受人不退房的，产权登记面积大于合同约定面积时，面积误差比在3％以内（含3％）部分的房价款由买受人补足；超出3％部分的房价款由房地产开发企业承担，产权归买受人。 产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3％以内（含3％）部分的房价款由房地产开发企业返还买受人；绝对值超出3％部分的房价款由房地产开发企业双倍返还买受人。
　　因此开发商最好在制订合同时改变面积差异的处理方式，一般可定为"出现面积差异超过3%时不退房，面积缺少超过3%的只补差价，多于3%的据实结算。"
　　2.4.5.4 付款方式
　　律师应当提示开发商，注意采用按揭付款方式的风险：
　　1、有些买受人签订《商品房买卖合同》后不及时去银行办理按揭手续，是会影响开发商的收入，因此，应在补充协议中约定买受人不按时办理银行按揭贷款的处理方式，比如可约定 买受人向开发商支付违约金。
　　2、合同应有如因买受人的责任导致无法办理按揭的，而双方又无法就改变付款方式达成一致，开发商可以解除合同的，买受人应向开发商支付违约金的条款。
　　3、由于贷款银行往往会要求开发商在买受人办好房产证前为按揭贷款提供保证或保证金，故应在合同中约定买受人不及时办理房屋产权证时应承担的违约责任。
　　2.4.5.5 交付期限
　　1、律师应当提示开发商，合同应明确约定，以建设方、设计方、勘察方、施工方、监理方等五方验收合格为交付条件。
　　2、律师应当提醒开发商，应在施工合同中与施工方约定，逐套验收房屋，而不是抽查验收。
　　3、合同第八条第二款为可以延期交房的条件，律师应当提示开发商，由于某种原因中国各级政府及政府部分比较强势，往往会干预商品房的建设、销售活动，所以一定要在合同条款中加"因政府原因导致的停工属于可能逾期交房的买卖条件"之类的内容。另外，合同应明确约定，逾期竣工以后再出现法定或约定的免责事由的，可以免责。
　　2.4.5.6 开发商逾期交房的违约责任
　　开发商会应在合同中对逾期交房约定较轻的违约责任。
　　2.4.5.7 规划、设计变更的处理
　　律师应提示开发商，房地产开发企业应当按照批准的规划、设计建设商品房，如有变化，应及时通知买受人及早处理。
　　经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致商品房的结构型式、户型、空间尺寸、朝向变化，以及出现合同当事人约定的其他影响商品房质量或者使用功能情形的，房地产开发企业应当在变更确立之日起10日内，书面通知买受人。
　　买受人有权在通知到达之日起15日内做出是否退房的书面答复。买受人在通知到达之日起15日内未作书面答复的，视同接受规划、设计变更以及由此引起的房价款的变更。房地产开发企业未在规定时限内通知买受人的，买受人有权退房；买受人退房的，由开发商承担违约责任。
　　2.4.5.8 关于装饰、设备的标准
　　律师应当提示开发商，合同的附件三中的装饰标准具有合同效力，不可随意承诺，有些不重要的项目如门卫房之类，不应写入合同
　　律师应提示开发商，如希望在装饰、设备出现与合同约定不一致时不按差价部分的双倍赔偿，则应在合同中予以明确约定。
　　2.4.5.9 关于基础设施、公共配套建设的正常运行
　　律师应当提示开发商，尽量减少这方面约定的内容，有些不重要的配套设施和如门卫房可不列入。
　　律师应提示开发商，由于上述设施价值较商品房低得多，对不能按时交付或投入使用的违约责任不应与逾期交房的违约责任一致，可以约定"按未能交付或投入使用的基础设施和公共配套的价值的一定比例向全体业主支付违约金。按业主占有的面积或购房款的价值分配。"
　　2.4.5.10 关于产权登记
　　1、律师应提示开发商注意，由于办理房屋产权登记备案资料所需的手续需经近十个行政机关批准，故时间不能太短，应在合同中约定至少两年以上
　　2、律师应提示开发商注意，不能按时办证与不能按时交房的后果不完全一样，故应在合同中约定如因开发商责任导致买受人无法按时取得房屋产权证明的违约金应比无法按期交房的违约金比例应更少一些。
　　2.4.5.11 关于合同附件与补充协议
　　合同附件与补充协议，即使不交付备案也属有效的法律文件，因此，律师应当提示开发商，可将合同重复放在合同附件与补充协议中。
　　2.4.5.12 对开发商违反诚信原则的惩罚
　　律师应提示开发商，出现下列五种情形并导致合同无效或被撤销、解除的，买受人可请求返还购房款及利息、赔偿损失，并可请求开发商承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
　　1、开发商故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；
　　2、开发商故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；
　　3、开发商故意隐瞒所售房屋已经出售给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实；
　　4、商品房买卖合同订立后，开发商未告知买受人又将该房屋抵押给第三人的；
　　5、商品房买卖合同订立后，开发商又将该房屋出卖给第三人者的。
　　因此，开发商不可实施上述行为。出现如因客观情况无法避免上述情况，则应在实施上述行为可向买受人书面明示。

第六节 商品房代理销售和包销

　　2.4.6.1 商品房的代理销售
　　律师应提示开发商，委托中介服务机构销售商品房的，受托机构应当是依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构。开发商应当与受托房地产中介服务机构订立书面委托合同，委托合同应当载明委托期限、委托权限以及委托人和被委托人的权利、义务。买受人有权查阅开发商出具给代理销售机构的授权委托书。
　　2.4.6.2 商品房的包销
　　律师应提示开发商，可与他人（包销人）订立商品房包销合同，约定开发商将其开发建设的房屋交由包销人以开发商的名义销售，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买。包销人可以高于包销合同约定的价格向购房人出售包销的商品房。
　　但是，开发商未经包销人同意，不应自行销售已经约定由包销人包销的房屋。
　　在包销关系中，如果开发商、包销人和买受人对各自的权利义务没有明确约定或约定不清的，买受人与开发商发生商品房买卖合同纠纷，包销人为诉讼参加人。
　　包销人不具备房地产开发经营资质或商品房中介、经纪资质，不应影响包销合同的效力。

第七节 购房贷款

　　2.4.7.1 商品房买卖贷款协议、担保协议和/或保险合同
　　购买住房会涉及住房公积金个人购房贷款协议、或商业性个人住房贷款协议，公积金贷款还要签署个人住房置业贷款担保协议，商业贷款银行会要求进行投保，需与保险公司签署保险合同。
　　购买非住宅商品房只能以商业贷款的形式办理贷款并以商品房作抵押，同样也要签署保险合同。
　　2.4.7.2 非居住房屋贷款
　　非居住房屋只能申请银行商业贷款，具体贷款条件、金额、期限、利率可与具体贷款银行谈判确定。

第八节 商品房的交付使用及其质量保证

　　2.4.8.1 商品房交付使用的定义
　　律师应提示开发商，商品房的交付由物的交付和权利的交付组成。物的交付即对房屋的转移占有，权利的交付即房地产权利的转移登记。如果当事人没有另外约定，物的交付即房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。交付的后果是：房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
　　2.4.8.2 商品房的交付要求
　　律师应提示开发商，应当按照合同约定，竣工验收合格的商品房按期交付给买受人。未能按期交付的，开发商应当承担违约责任。因不可抗力或者当事人在合同中的约定的其他原因，需延期交付的，开发商应当及时告知买受人。
　　开发商销售商品房时设置样板房的，实际交付的商品房应当与样板房一致。
　　2.4.8.3 交付时应提供的文件
　　销售商品住宅时，开发商应当根据《商品住宅实行质量保证书和住宅使用说明书制度的规定》（以下简称规定），向买受人提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》。买受人还可要求开发商提供实测面积的有关资料。
　　《住宅质量保证书》应当包括以下内容：
　　1、工程质量监督部门核验的质量等级。
　　2、基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；
　　3、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，保修期为5年；供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。
　　4、用户报修的单位答复和处理的时限。
　　《住宅使用说明书》应当对住宅的结构、性能和各部位（部件）的类型、性能标准等做出说明，并提出使用注意事项，一般应包括以下内容：
　　1、开发单位、设计单位、施工单位，委托监理的应注明监理单位。
　　2、结构类型。
　　3、装修、装饰注意事项。
　　4、上水、下水、电、燃气、热力、通讯、消防等设施配置的说明。
　　5、有关设备、设施安装预留位置的说明和安装注意事项。
　　6、门、窗类型，使用注意事项。
　　7、配电负荷。
　　8、承重墙、保留墙、防水层、阳台等部位注意事项的说明。
　　9、其他应说明的问题。
　　2.4.8.4 商品房的保修责任
　　律师应提示开发商，应当对所售商品房承担质量保修责任。当事人应当在合同中就保修范围、保修期限、保修责任等内容做出约定。保修期从交付之日或通知的交付日期起计算。商品住宅的保修期限应与国家有关规定一致。
　　在保修期限内发生的属于保修范围的质量问题，开发商应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。商品住宅委托物业管理公司等单位维修的，应在《住宅质量保证书》中明示所委托的单位。因不可抗力或者使用不当造成的损坏，开发商不承担责任。
　　2.4.8.5 商品房质量与合同解除
　　律师应提示开发商，商品房交付使用后，买受人认为主体结构不合格的并经合法程序确认的，有权要求退房；因此给买受人造成损失的，开发商应当依法承担赔偿责任。
　　因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人也可要求解除合同和赔偿损失。
　　开发商承担责任的，可以要求施工单位承担相应的责任。

第九节 住房专项维修基金

　　2.4.9.1 首期维修基金的交纳
　　由于新建商品房首期维修基金的交纳方式各地的规定有差异，律师应提示开发商，如当地规定开发商也应交纳首期维修基金的，开发商应当交纳。开发商也是业主的，应承担业主的义务。
　　维修基金的交纳标准，各地规定有差异，律师应熟悉了解。
　　2.4.9.2 维修基金专户的开立
　　律师应提示开发商，维修基金应开立专户，应当以一个物业管理区域为单位，按每幢住宅立帐，并分列每套住宅单元的分户帐；一幢住宅有两个或者两个以上门号的，按门号立帐，并分列每套住宅单元的分户帐。
　　业主委员会成立前，维修基金由物业所在地的区、县房地产管理部门代为监管，本息归业主所有，任何单位和个人不得使用。
　　业主委员会成立前发生的物业维修、更新，不得使用维修基金，其费用由开发商承担。
　　2.4.9.3 首期维修基金的交纳时限
　　律师应提示开发商，新建商品住宅的开发商和业主应当按照下列规定的时限交纳首期维修基金：
　　1、开发商应当在办理新建商品住宅所有权初始登记前将该新建商品住宅的维修基金存入专户银行。
　　2、买受人应当在办理房地产权变更登记前将所购商品住宅的维修基金存入专户银行。

第十节 商品房买卖转移登记和权证办理

　　2.4.10.1 商品房买卖转移登记
　　商品房买卖转移登记的申请人是买卖合同的双方当事人
　　2.4.10.2 预售登记
　　预购商品房的预售登记又称为预售备案或预售备案登记，申请人应是商品房预售合同的双方当事人。
　　2.4.10.3 房地产权证（小产证）的办理时限
　　律师应提示开发商，除合同有特殊约定外，由于出卖人的原因导致买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，出卖人应当承担违约责任：
　　（1）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；
　　（2）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90天；
　　（3）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90天。
　　合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
　　商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于开发商的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人有权要求解除登记合同并要求赔偿损失。

第十一节　特别事项

　　2.4.11.1　违约金
　　律师应当提醒开发商，违约金对合同双方都有约束力，由于开发商违约的要向全体买受人承担责任，而一个买受人违约不等于所有买受人违约，因此，在合同中应当尽量减轻违约责任如约定较低的违约金。
　　2.4.11.2　通知
　　1、律师应当提醒开发商，由于买受人的联系方式较易发生变化，为便于发送通知，应当在签订合同时要求买受人尽量多留联系方式，包括但不限于固定电话、手提电话、电子邮件、住址、传真。
　　2、应在合同中约定，开发商可以在某种报刊上以刊登广告的方式向买受人发送通知。
　　3、应在合同中约定，如买受人变更所有的联系方式或不通知开发商的，开发商按原住址发送信函即视为已经送达通知。
　　4、开发商向买受人送的通知应当采用书面形式。
　　2.4.11.3　天面、花园及其他公共设施
　　1、天面、公寓小区的土地及其他公共设施均属全体业主共同所有或共同拥有使用权，开发商不应单独卖给某个业主。
　　2.4.11.4　停车场和会所
　　1、律师应当提示开发商，应在合同中约定停车场和会所的所有权。

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