北京长济律师事务所 刘畅
自古以来，绝大部分国家都有重刑主义的传统，有罪推定、刑讯逼供、连坐、刑罚残酷繁重等等，都是重刑主义的表现形式。
但随着文明的发展，特别是资产阶级思想发展后，重刑变轻的趋势再明显不过了。人权保护、人道主义、无罪推定、更强大的辩护制度、更加完善的教育改造等等等等，都是在削弱重刑主义。
各位读者先不要着急，本文并不是无聊的宣传刑法人道主义，也不是看热闹、发泄心态的宣扬重刑主义。
我想说的是，现在我们国家的理论界更多的人倾向于轻刑主义，而民间显然普遍地对重刑主义更喜爱。而且因为一些具体案例，这两方观念不同经常会上升为更激烈的分歧、辩论直至最后的不欢而散。
但我看到，大部分人只是就事论事地讨论到底应该重判还是轻判，仿佛把判决当成了最终目标。判决当然是非常重要，对于个案来说也确实就是最终目标了。但是当我们的讨论延续到“轻刑主义”和“重刑主义”时，显然不能单单看这两个主义。
实际上这里还有一个隐含的问题，那就是刑事司法效果问题。如果说人权、人道主义和怜悯、仁慈这些高贵的品质，或者仅仅是追求国际趋势的态度，主导了那些倾向于轻刑主义的人士；那么，对刑事司法效果担忧的实用主义，则让另一些人倾向于重刑主义。
这里我必须先说一下“刑事司法效果”，真不好意思，弄了这么一个奇怪的词，这是我自己硬造的，要是我孤陋寡闻（我确实孤陋寡闻），学界有专门词语了，还请指出。
我所说的“刑事司法质量”，是包括了两点：能发现多少违法犯罪（因为很多违法、犯罪界限太模糊，所以我把违法也划入了）；以及能解决其中的多少。
先说说解决的问题吧，比较好说。
在我国刑事领域，“命案必破”是公安内部的一种口号和指导精神，也是一种资源倾斜。“命案必破”保证了我国命案破案率从2004年至2008年的统计阶段，均达到了惊人的90%以上（新闻来源：中新网，2009年9月1日）。
我没什么兴趣说有些命案存在错案问题，比如那个倒霉的佘祥林，因为根本性错案、冤案的数量（只以我看到的来说）并不大，在纯粹的统计学上影响些微。就好像要发展道路交通，就必须忍受每年那么多的道路交通死亡（世界卫生组织09年6月的《道路安全全球现状报告》表示，每年有120万（本数字为中文版数据，英文版本为1.3million，相关详情可以查询世界卫生组织中文版网站和其上的英文链接））。
我要说的，从公安部公布的统计结果（公安部网站-政务公开-公安统计），我们可以查询到2003、2004、2005年的刑事领域的大致情况。
2003年是按不同类型的案件，统计了立案数量。虽然标题是“2003年分月侦查和破获刑事案件统计表”，但恕我近视眼，我真的没找到“破获”的数据。
2004年和2005年的倒是没问题。
2004年全年大约“侦查刑事案件”347.5万起；“破获刑事案件”103.3万起。有兴趣的，可以自己去算下2005年的数字（不愿意查看的，我告诉你们，分别是374.8万和104.2万），数字也差不太多。
所以我们就可以计算出，我国在那两年大致的破案率是30%以下。
各位一定不要误会，我无意冒犯我国公安的努力程度和刑事破案率，实际上我对刑事方面比一般人更了解，自然知道全世界普遍的刑事破案率都不高。
比如1996年时，统计后美国的破案率是20%上下，英国35%；日本在2002年也是20%上下。国际刑警组织或联合国的网站不知道有没有类似的国际统计。我外文实在太烂，所以只能给各位一些搜索来的老旧数据了~
不过看个大概意思足够了，这大概意思就是：“全世界刑事破案率，普遍不高”。考虑到我国巨大的人口和国土面积，以及经济尚不发达，所以传统治安刑事案件肯定多（如果都是金融类案件，那么立案数量反而可能降低），能有现在的成绩实属不易。经济不发达除了带来更多的小却多的案件外，还降低了公安部门的侦破能力。当然我们也有诸如严格的户籍制度等有利条件（而美国人则有可怕的信用卡追查系统）。
各位可以多看看警察，特别是一线刑警的私生活状态（我可不是让你们偷窥人家隐私，我是说如果你们认识类似熟人的话，或者从新闻报道），就更能体谅他们了。
我说的有点儿远了，我们还是来说重刑主义和轻刑主义吧。
第一个问题是，刑法的目的是什么？很简单：
1）罚犯罪/消化难以控制的私下复仇；
2）靠永久或暂时剥夺罪犯的犯罪能力，保护社会；
3）慑任何潜在的犯罪倾向。
第二个问题是，在古代，我们为什么倾向重刑主义？是我们的祖先比较野蛮、原始、不文明和残忍吗？也许吧。但我能肯定，这至少不是唯一的理由。
我不妨把解决刑事案件抽象成一个乘法算式：
（总体案件数量 — 未被发现的案件） X 惩罚力度 = 刑事司法的效果
总体案件数量凡人是不可能知道的，就连估算都很成问题，未被发现的案件就更不用说了，要是能统计出来怎么还能叫“未被发现的案件”呢？
所以实际上这个公式是：
发现的案件并破获 X 惩罚力度 = 刑事司法的效果
我不深究该立案不立案、正在试点的刑事和解等等因素。
考虑到我前面说过的破案率问题，我们知道所有发现的案件中，能破获的是少数（当然有人会说，那些统计中未破获的，也许以后会破获；但我也要说，那些当年破获的，也有过去几年的案子，两者应该差距不大；同时，有些案件可能是同一伙人做的，立案时很多，但一破获后破获数也多）。而只有破获了的，才可以考虑惩罚力度的问题。
所以如果要达到一定的刑事司法的效果，那要么提高刑事案件的破案率，要么就提高对那些能够确认犯罪的案件的惩罚力度。
也就是简单来说，发现、破案数量不足的，用质量（惩罚力度）补齐。
这就是重刑主义最理性的来源依据了。在古代，刑侦技术比现在可落后得多，想要达到一定的刑事司法效果，那么必须依靠很多现在看来残酷的方式：
1）“连坐”可以督促互相监督揭发，提高发现和破获案件的可能，同时对连坐中“不作为”者，提高了惩罚力度；
2）“刑讯逼供”和“有罪推定”是单纯提高破获案件的可能性（当然，刑讯可能变相的提高了惩罚力度——还没定罪就开始惩罚了~）；
3）“残酷的刑罚”则是提高惩罚力度，达到提高刑事司法的效果的目的。
这么看来，我们的重刑主义，就算是残忍和不人道的，至少也是合乎理性的。符合当时社会条件所能支持的侦破能力，以及社会安定所需要的刑事司法效果。
这其实也是现在轻刑主义越来越时兴的原因，技术提高后，如果只是要达到一定的刑事司法效果，那么技术带来的“发现的案件并破获”的提高，可以用来平衡降低惩罚力度。
所以我们真的应该把现在轻刑主义的倾向，和自己所认为的仁慈、人道和高尚联系起来吗？也许吧，如果连想都不愿想，那可真是残忍到家了。
所以，我的观点是，轻刑主义也好，重刑主义也好，与其说是一种主义，不如说是一种复杂的社会无意识选择的结果。所以如果如学界这样主张轻刑主义的话，那么应该从提供轻刑主义可以发展的环境下手，而不是从改变大众的内在品质开始。
什么是轻刑主义适合的环境？
重刑主义最显著的，就好像上面所说的，就是在各个环节都增加了惩罚力度。轻刑主义，针对重刑主义的很大一部分，也是惩罚力度的问题。现在我国很多争论的焦点，主要也不是无罪推定这些，而是惩罚力度的大小。
平民喜欢惩罚力度大，但是他们大都没有意识到，他们真正害怕的，是刑法最终的效果削弱。而要提高这个效果，并不是一定要提高惩罚力度。
比如畸形的低破案率和高惩罚度结合，那么犯罪人被抓就纯粹是“中彩票”的情况了。就好像大部分人买彩票不会真的在理性层面上指望中奖，在这种极端畸形的刑事司法环境下，犯罪也会更肆无忌惮，反正抓住的可能性和中彩票差不多。
或者换句话说，犯罪成本太低，会导致犯罪成为一本万利、低风险高收益的选择，这样自然不利于保护社会。
其实说到“犯罪成本”，我多说一句，犯罪成本其实也是被发现、被抓获、被处罚这几项合并起来。任何一项畸低，都会导致成本降低。所以说起“犯罪成本”不应该只是针对惩罚力度来谈。
如果要维持一定的刑事司法效果，单纯提高惩罚力度，那么投机、冒险的人会增加，蹲监狱和死亡，并非对所有人都有一样的效果，总有不怕死的，铤而走险的。
当“发现并破获的案件”不足时，所有侥幸（也许不应该说侥幸）逃过的，多多少少都会被社会察觉（虽然还没有足够的证据去检举），这样会发生“老实人不平衡”的问题。然后越来越多的老实人也开始冒险，社会整体风气开始恶化。这也就是刑事司法效果降低后可能发生的情况。
然而，当“发现并破获的案件”提高后，惩罚力度的降低很可能被平衡掉，而不会带来刑事司法效果的降低。这也就是轻刑主义真正应该追求的——而不是一个低破案低惩罚的容忍犯罪型社会。
刑事司法就好像打扫房间，你总不可能把屋子的所有地方都打扫干净。一般来说打扫打扫表面就行了，边边角角、犄角旮旯、柜后床下都可能漏掉。但这些地方积累的灰尘、赃物，在打扫之后，其实会继续影响到打扫干净的地方（不相信的话，各位可以好好收拾一下屋子表面，然后大致计算一下脏到一定程度所需的时间；然后再彻底打扫一遍，哪怕不是使劲擦地、擦桌子，只要保证犄角旮旯都照顾到了，看看这个时间段是不是延长了）。这就好像高压往低压流动一样，堆积的灰尘也会往干净地儿迁移。“发现和破获的案件”如果不够，那么隐藏的邪恶，就会往其他地方蔓延。
如果轻刑主义者总是注意惩罚力度方面，那只会让整个屋子无论表面还是暗角，全都满是灰尘。当我们能有效发现和破获的案件增加到一定程度，惩罚力度自然就会下降。
为什么“自然就会”？这很简单，因为我们的法律并不无限追求正义，它主要还是追求效率。
很多人看到我说了这么多，可能会想，这个世界上有没有什么地方是“高发现高惩罚”的呢？我不知道有没有，但我相信一个正常的社会绝对不会选择如此的（当然类似秦国那种军事国，或在战争等紧急状态下，我相信高发现高惩罚是很可能的）。
因为一个社会不会无限制追求“刑事司法效果（或者你们可以说它是某种程度的正义）”。当社会普遍感到自身安全可以接受后，对“刑事司法效果”的追求动力就会降低。因为这种追求，需要高发现高惩罚的支持，而这两高，都需要社会成本支持——说白了就是钱，就是税金，人力物力GDP，等等等等。
我们愿意为了正义支付多少代价呢？你愿意为了抓一个偷你5000元的小偷，悬赏2000元吗？3000呢？5000？10000呢？正义有价、事事有价，而人通常们宁愿去买些其他东西，正义并不享有第一优先权。
实际上，如果在考虑到监禁的成本问题，那么在“发现和破获的案件”提高后，惩罚力度几乎必然下降（除非动不动就枪毙人）。
所以我说，不能简单地以人道、人权这些高尚的观念，来对待重刑主义或轻刑主义。最重要的，还是实用主义的“刑事司法效果”能否维持在可以接受的范围内。
我们的社会，最糟糕的就是变成“低发现低惩罚”的容忍犯罪型社会；而“高发现高惩罚”的管制型社会，仿佛也只有在紧急状态下比较合适；
而对正义和效率比较平衡的两种类型中，“低发现高惩罚”是更倾向于经济效率的，“高发现低惩罚”则更注重没有人能逃脱制裁。
当逃脱制裁的人越来越少时，社会对惩罚力度的要求反而会降低——你可以说是“见怪不怪”，或者“考虑到经济效率”；但可能是更简单的原因：人们对未被抓获者的愤怒，不会再迁怒到被抓获者身上了，因为未被抓获者减少了，愤怒降低了。
在刑事司法领域，最好的情况，也许就是不患寡（惩罚力度），而患不均（很多罪行没被发现、解决）。
然而可悲的是，想要达到这种社会效果，恐怕和现在学界力主的无罪推定、人权、人道、辩护等等，对提高案件被发现和破获的几率，貌似都没有帮助。
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