我国自首制度的继承与发展
中国人民大学法学院刑法专业博士研究生 张志勇
前 言
根据现存史料来考察，自首这一刑法中的刑罚裁量制度起源于夏朝，首见于《尚书·洪范》，历代相因，在秦代，自首被称为“自出”，开始作为一种正式的刑罚制度而存在。发展到汉代，汉承秦制，将自首称为“自告”，在秦律的基础上有所发展。汉代以后，魏、晋、南北朝及隋律皆取消“自出”、“自告”的称谓，将犯罪未发觉而告发的统一称为自首。唐律在历代刑律自首制度的基础上加以提炼、总结，使自首制度臻于完备。宋代自首一本唐律之规定，唯继承而已。明清两朝根据各自的犯罪情况，对之又有所发展。
作为清末修律主要成果之一的《大清新刑律》，虽然未曾施行，但在我国自首制度的发展上却起到了承上启下的作用。北洋政府时期的《暂行新刑律》以及民国时期的《中华民国刑法典》均以《大清新刑律》为蓝本，对自首制度未作任何修改。1928年国民党政府颁行的《中华民国刑法》，在《暂行新刑律》的基础上对自首制度的规定作了进一步的简化，该刑法典于1935年修改后至今仍在我国台湾地区施行。革命根据地时期，1931年《赣东北特区苏维埃暂行刑律》、1934年《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》、抗战时期《陕甘宁边区抗战时期惩治汉奸条例》、山东省《关于特务汉奸之处理办法》等对自首都作了不同的规定，其中，1931年《赣东北特区苏维埃暂行刑律》关于自首的规定与《大清新刑律》的自首规定相比较，从关于自首的一般规定、余罪自首的规定以及预备犯、阴谋犯的自首规定来看，仍能发现其内在的继承关系。在此基础上，始乃有新中国第一部刑法典，即1979年刑法中的自首制度。大陆现行刑法即1997年刑法典中的自首制度便是由1979年刑法典的相关规定发展而来。
因此，无论是我国大陆，还是台湾地区的刑法，都与《大清新刑律》有着密切的联系。《大清新刑律》、《暂行新刑律》和《中华民国刑法典》虽然反映了各自时代和阶级的特点，但又有着一脉相承的关系，因此可以说，现行大陆和台湾地区刑法中的自首制度都是在《大清新刑律》的基础上发展起来的，与以前的古代刑法中的自首制度也有着明显的继承关系。由此，通过历史的、比较的方法发现我国自首制度中的共性及相异因素，进一步分析其存在的原因，必然有助于揭示自首制度的本质以及其发展变化的机理，从而推动自首制度的发展和完善。
第一节 自首制度的缘起与完备
一、自首制度的缘起
在自首制度的缘起上，我国很多学者认为自首制度萌芽于西周时期。这一观点的依据便是《尚书·康诰》中的“既道极厥辜，时乃不可杀”的记载，宋代蔡沈将之解释为：“既自称道尽输其情，不敢隐匿，罪虽大，时乃不可杀”。即犯罪人已经将犯罪事实全部交代，虽犯罪或大，亦不可杀。但是，根据自首制度的本质特点，将犯罪事实全部交代出来并不等同于自首，它同时也包括了坦白的情形。历史地考察，虽然《尚书
康诰》中的这一记载能否作为自首制度出现于西周时期的根据仍存疑问，但它与自首制度并非毫无联系，将之视为自首制度的萌芽未尝不可。虽然其范围与其后历朝的自首以及现在的自首有所不同，但它无疑为自首制度的出现奠定了基础。《尚书·洪范》记载：“凡厥庶民，有猷、有为、有守”。厥与撅通假，意为处罚；守与首通假，即有自首之意。这句话的意思就是：凡是处罚庶民的犯罪，其中有预谋犯罪的，有实施犯罪行为的，有犯罪后自首的。与上述历史记载相比，认为自首制度出现于夏朝的观点似更为妥当。
秦汉时期是我国自首制度的确立时期 我国秦朝刑事立法与刑事司法已经积累了一定的经验，并将之上升为刑法理论，反映了当时人们对刑法的理性认识。自首制度作为重要的刑法制度之一，和其他刑法制度一样在当时都达到了相当高的发展水平。关于自首，秦律中的《法律答问》规定：“隶妾系城旦舂，去亡，已奔，未论而自出，当笞五十，备系日（押到期满）。”（城旦舂，城旦是长期沉重的苦役刑，最初得名于修筑长城的苦役，后来就成为苦役刑罚的泛称。）《汉旧仪》说：“城旦者，治城也。女为舂，舂者，治米也。”又如：“司寇盗百一十钱，先自告，当耐为隶臣，或曰赀二甲。”（隶臣、隶妾是一种带有官奴隶性质的终身劳役徒。）“把假以亡，得及自出，即自首，当为盗不当？自出，以亡论。其得，坐藏（赃）为盗；盗罪轻于亡，以亡论”。意即携带借用的官府财物逃走，如能自首就以逃亡罪处罚。如果被捕获，按赃数以盗窃论处；如果盗窃罪轻于逃亡罪，则仍以逃亡罪论罪。这些规定表明，本应处重刑者由于自首而减轻处罚。自此，自首作为一种刑法制度在刑法中得以明确规定。
刑法中的自首制度在汉朝不仅有所发展，而且更加完善。汉律规定自告即自首得减免刑罚。《汉书 淮南衡山王传》载：衡山王少男刘孝“闻律先自告除其罪……即先自告所与谋反者枚赫、陈喜等……孝先自告反，告除其罪。”从现有史料考察，这种“自告除其罪”的规定，只适用于官吏谋反、枉杀人和农民的叛乱。在具体适用中还必须遵守以下一些条件：1.如果是共犯或犯罪集团，而为“造意”与“首恶”者，即使先自告也不能除其罪。2.如果一人犯数罪，只能赦免其自首的罪行；对于其没有自首的犯罪，依法照样予以处罚。由此可知，汉律关于自首的规定还是比较详备的。
二、自首制度的集大成——唐律自首的规定
我国有学者认为：综观唐朝的立法活动与法制建设，其最大成就与集中代表就是《永徽律疏》，后世又称之为《唐律疏议》，它是我国封建法律制度建设上的最大成果，也是我国封建时代保留下来的一部最为完备的法典。
自首制度，作为刑罚运用经验的体现，在唐律中更是达到了集大成的境地。具体而言，唐律自首制度的完善规定主要体现在以下几个方面：
（一） 唐律自首的种类
唐律对自首作了非常详细的划分，以对不同的自首者作出相应的处罚。根据唐律的规定，自首共有如下五种：
1.亲首。即犯罪分子犯罪以后，在犯罪未被发觉的情况下亲自向官府供述所犯之罪。对这一类自首者一般免予处罚。
2.代首。《名例》曰：“即遣人代首，若于法是相容隐者为首及相告言者，各听如罪人身自首法；缘坐之罪及谋叛以上本服期，虽捕告，俱同自首例。”该条规定了代为自首的各种情形。根据《疏议》的解释，“遣人代首”即罪犯派人代为自首并不受到亲疏关系的限制；或者按照法律规定属于可以容隐犯罪者的亲属去自首或者告发的，都听由依犯罪者本人自首的法律处理；被缘坐人以及犯谋叛罪以上不被缘坐的有丧服期的亲属，即使把罪犯捕捉告官即“捕告”也同犯罪人自首一样。
3.共同犯罪的自首—捕首。唐律规定：“诸犯罪共亡，轻罪能捕重罪首，（重者应死，杀而首者，亦同。）及轻重等获半数以上首者，皆除其罪，”意即凡犯罪之后一起逃亡，罪轻的能捕捉罪重的自首，（罪重的应处死刑，捕捉时杀死后自首的，也一样。）以及彼此所犯之罪轻重一样，能捕捉半数以上自首的，免除刑罚。
4.首露。即凡是盗取、诈骗他人财物的，如能向财物的主人自首交代，同到官府自首的性质一样，可以免除处罚。如果知道有人将要告发而向财物主人首露的，可获减罪二等的处理。犯盗窃、诈骗罪之外的罪，虽然不是向官府自首，能悔过还主的，则可获减罪三等的处理。
5.职务犯罪的自首。唐律中关于职务犯罪的自首称为公事失措自觉举。《名例》载：“诸公事失措，自觉举者。原其罪；应连坐者，一人自觉举，余人亦得原之。其断罪失措，已行决者，不用此律。其文书稽程，应连坐者，一人自觉举，余人亦原之，主典不免；若主典自举，并减二等。”对官员职务犯罪自首又区分为官吏自己告诉、连坐犯罪中的任何一人告诉以及特殊的职务犯罪连坐的告诉。
（二） 唐律自首的成立条件
根据唐律关于自首的规定，自首的成立条件如下：
1.成立自首必须是“诸犯罪未发”。“发”就是他人发现了犯罪分子的犯罪行为而到官府告发，即被发现、被发觉。这一点从“若有文牒言告，官司判令三审，牒虽未入曹局，即是其事已彰，虽欲自新，不得自首。”也不难看出。关于自动投案，完全可以通过唐律中知人欲告及亡叛而自首者予以减罪的原则而得出结论。《名例》规定：“其知人欲告及亡叛而自首者，减罪二等坐之。”《疏议》将之解释为：“犯罪之徒，知人欲告及案问欲举而自首陈；及逃亡之人，并叛已上道，此类事发归首者各得减罪二等坐之。”这种情况下的“自首陈”在实质上符合自首的“诸犯罪未发”，犯罪分子同样具有主动性，只是由于统治者非常强调自首者内心悔改程度，认为犯罪人这种情况下的自首与其他自首的主动性程度不同从而对犯罪人减轻处罚。由此可见，在犯罪未被发觉以前自动投案是自首成立必不可少的要件。
2.必须不是不许自首之罪。根据唐律的规定，已对他人造成损伤，损坏财物无法赔偿的，如毁弃官印、官文书等私人不能赔偿之物，事发在逃的，私越度关及实施了强奸的，私习天文的都不得自首。
3.以犯罪人赴官府自己告诉为原则。唐律在以犯罪人自己告诉为主的前提下，规定了遣人代首，彼此揭发而相互告言的，也视同为犯罪人赴官府自己告诉。所谓遣人代首者，如甲犯罪，派遣乙到官府去代他自首，不限亲疏，只要出于犯罪人委托而代其自首的，就和犯罪人本人自首相同。负有相互容隐义务者到官府告发，与犯罪人自首相同；如系小功、缌麻以上亲到官府告发，虽不同于常人自首，但也按凡人减轻三等治罪。
4.犯罪人要如实地供述自己的罪行。根据唐律首重罪原其重罪、首余罪得原余罪、自首不实不尽，以不实不尽之罪罪之的规定，可以得知，唐律要求自首者如实交代自己的罪行，一般情况下，只要是如实交代的罪行都会在刑罚上得到宽免对待。
5.不知他人打算告诉之前而告诉官府。犯罪人在不知道他人打算到官府告诉时，而到官府告诉犯罪的才能成立自首。若已知他人到官府告发其犯罪而自首的，可以减罪二等处罚。根据清律的辑注：“未发而首，是事本可隐，而真心悔过，知人欲告而首，原无悔过之心，而事已发露。始有畏罪之意也，故止减二等。”
（三） 唐律自首的处罚原则
唐律继承了自首减免刑罚的原则，并将“诸犯罪未发而自首者，原其罪”作为自首的基本原则。有人认为唐律中首重罪得原、首余罪得原、自首不实不尽，以不实不尽之罪罪之、知人欲告及亡叛而自首，予以减罪等原则是唐律关于自首的特殊原则。笔者不能苟同。根据《名例》的规定及《疏议》的解释，首重罪得原，是指犯罪分子的轻罪即使已被发觉，如果重罪尚未发觉，自首了重罪，其重罪可得到宽免，但轻罪无法获宽大处理；首余罪得原，是指自首余罪即免其余罪；自首不实不尽的，只要有如实的自首存在，自首之罪得以免除，甚至在一定情况下仍能得到一定程度的宽免。如按《唐律》的规定，自首不实不尽者如应判处死刑的，可以减一等治罪。在笔者看来，首重罪得原、首余罪得原、自首不实不尽，以不实不尽之罪罪之的原则其实都是针对不同情况运用基本原则认定自首的必然结果，因为其中的重罪、余罪、不实不尽之罪对于已交代的罪行而言都是“未发”，并且在处罚上也符合基本原则中的“原其罪”。但就知人欲告及亡叛而自首，予以减罪的情形来说，因为在考虑犯罪人悔过程度上、处罚上都存在着明显的不同，确实可以将其视为唐律关于自首的一个特殊原则。
第二节 明律，清律对唐律自首制度的增损及评价
宋、明、清是我国自首制度的发展时期。宋朝的《宋刑统》名例律卷五共分五门，即：犯罪已发未发自首，同职犯罪，公事失措自举，共犯罪分首从及不分首从，和共犯罪逃亡已获未获分首从。其前三门均为自首。有学者认为，“犯罪已发未发自首”条与唐律“诸犯罪未发而自首者”相比，扩大了自首的范围；宋律将“坦白”纳入“自首”之中，如《嘉编束（右为反文，打不出）》记载：“应犯罪之人，因疑被执，赃证未明，或徒党就擒，未被说，但诘问便承，皆从律按问欲举首减之科”即把如实供认也作为自首减刑处理。这无疑使自首制度更具体化和科学化。但宋承唐制，唐律的相应条款也只书“犯罪未发而自首”，在相关条文中并没有“已发”字样。因此“犯罪已发未发自首”条目难以令人理解，“已发”一词为衍文的说法更为可信。同时，关于将“坦白”纳入“自首”之中使自首制度更具体化和科学化的说法也是难以成立的。宋时对自首的限制还是比较严格的，只要犯罪有征兆，就不许自首了。如“准”唐大中束（错字，打不出）文：“今后应有官典犯赃及诸色取受，但事全未发觉以前，能经官陈首，即准律文与减等。如事发已有萌兆，虽未被追捕勘闻，亦不在许陈首之限。”所谓自首制度的具体化与科学化，应是指该制度的规定更加周详、比较容易把握。而自首制度的科学化则应是指该制度的规定反映了其本质要求，反映了事物的基本规律。可是将“坦白”这一并不同于“自首”的制度纳入自首之中只是使自首与坦白界限的更加模糊，也不能增加自首的具体性，因此，我们并不能从这方面得出宋律自首制度对唐律发展的结论。金、元刑律因失传，无法探究它们与唐律的关系，明律有关自首的规定与唐律基本相同，但还是存在一定的增损，清律对之作了进一步的修改。
一、明律对唐律自首的增损及评价
《明律·名例》规定：“凡犯罪末发而自首者免其罪，犹征正赃。其轻罪虽发，因首重罪者，免其重罪。若因问被告之事，而别言余罪者，亦如之。即遣人代首，若于法得相容隐者为首及相告言者，各听如罪人身自首法。若自首不实及不尽者，以不实不尽之罪罪之；至死者听减一等。其知人欲告及逃叛而自首者，减罪二等坐之。其逃叛者虽不自首，能还归本所者，减二等。其损伤于人，于物不可隐偿事发在逃，若私越度关及奸，并私习天文者，并不在自首之律。若强、窃盗、诈欺，取人财物，而于事主处首服及受财枉法、不枉法，悔过回付主者，与经官司自首同皆得免罪。若知人欲告而于财主处首还者亦得减罪二等。其强、窃盗若能捕获同伴解官者，亦得免罪，又依常人一律给赏。”从这一规定来看，明律所规定的自首制度基本精神与唐律相同，但又有所发展。
1.增加条文的简约性、明确性。自首免罪，“犹征正赃”，是将唐律对此所作的律注上升为律条的正文。律注原是刑法的立法解释，和刑法正文一样具有同样的法律效力。明律以之作为正文，并以律注对“正赃”解释说：“谓如枉法不枉法赃征入官，用强生事逼取诈欺科敛求索之类，及强、窃盗赃征给主”。将“犹征正赃”作为正文，突出对“赃”的重视，再用律注对正赃作立法解释，既有利于条文的简约，又有利于统一对条文的理解与执行。
因为唐律对律条中的“因问所劾之事而别言余罪”的规定未设律注，为使“别言余罪”更加明确，明律设律注对之加以解释：“谓因犯私盐事发，被问，不加考证，又自别言曾窃牛，又曾诈欺人财物，止种私盐之罪，余罪俱得免之类”。所谓别言余罪，免罪，必须是未加拷讯自动陈述余罪，始按自首免罪的原则免其自动陈述的余罪。如果对其所动之罪进行拷讯，虽然别言余罪，却不能免其陈述之罪。
唐律对“盗、诈取人财物而于财主首露者，与经官司自首同”作为专条加以规定，明律将此附在自首后作为自首的特殊情形加以规定，则是简化律条的另一实例。
2.根据打击重点完善自首的规定。为进一步维护封建统治的经济基础，明统治者严盗之禁。在通过以重刑打击强盗、窃盗犯罪的同时，他们通过自首制度网开一面。明律在犯罪自首中增加规定：“其强、窃盗者能捕获同伴解官者，亦得免罪，又依常人一体给赏。”“犯罪共逃亡”规定：“凡犯罪共逃亡，其轻罪囚能捕重罪囚而首告，及轻重罪相等捕一半以上首告者，皆免其罪”。应当指出：强、窃盗捕获同伴经官司首，因其规定在自首条，是在罪人所犯强、窃盗未被发前即捕同伴经官司首，所以不论是轻罪囚捕获重罪囚还是轻重罪等能捕获一半以上首告，不仅免其罪，而且与常人一体给赏。“犯罪共逃亡”是在犯罪事发后，罪人畏罪逃亡，应是犯有两个罪，甚至是两个以上的罪。刑律对之所规定的条件要严一些，只有轻罪囚捕获重罪囚，或者轻重相等捕获半以上首始能免其罪；对于“犯罪共逃亡”，唐律注解：“常赦所不原者，依常法”。而明律规定，伤人及奸两种犯罪不能因其符合“犯罪共逃亡”的规定而免除其刑。二、清律对明律自首的增损及评价
清朝法律有关自首的规定承袭明律，律条的正文变动不大，只是律注有所修订。
1.扩大适用自首的罪名以及告诉者的范围。清律正文和明律相对比，在“并不在自首之律”之前删去“并习天文”这一罪名，从而表明“习天文者”这一罪名在犯罪未发时，能够适用自首的规定而免其罪。明以前的刑律都以习天文作为自首不原的犯罪。明朝中期后，由于自然科学的发展，天象变化为人们进一步认识，私习天文不但不会危及统治者的统治，反而有助于人们对自然现象的的把握和利用。
乾隆五年纂定的条例：“小功、缌麻亲首告得减三等；无服之亲减一等。其谋反、逆末行，如亲属首告或捕送到官者，正犯俱同自首律，免罪，若已行者，正犯不免其余缘坐人亦同自首律免罪”。清律“犯罪自首”规定“若于法得相容隐者为之首及相告言者，各听如罪人身自首法”。律注指出：“得相容隐者为首谓同居若及大功以上亲、若奴婢、雇工人为家长首及相告言者”。是不包括小功、缌麻及无服亲在内的，因此另立条例作为这一律注的补充。又依据亲属律，得容隐，小功以下有犯，减凡人三等；无服之亲减一等。适应上引律条的要求，小功、缌麻亲首告的，得减罪三等，无服亲首减一等。条例对于依律得相容隐作这样的补充，促使小功、缌麻以及无服亲对罪人的首告，在较大限度内发挥自首制度对的作用。
2.清朝通过条例严格规定反、叛、逆犯罪的自首条件。反、逆是十恶中最为严重的犯。依据条例规定，反、逆未行，亲属首告，正犯按自首律免罪，已行，正犯不免，应缘坐的人按自首律免罪。以此补充律条。由此体现反、逆自首的原则，即反、逆的正犯在反逆未末行时自首的，始能免罪，否则是不准免罪的。在严格反、逆这两类犯罪正犯自首条件的同时，条例规定对于缘坐的人不论反、逆是否已行，首告的俱按自首免罪，从而鼓励缘坐的人首告反、逆的罪行。对于谋叛罪，清律“犯罪自首”条规定“叛而自首者减二等坐之”。为分化瓦解反对清王朝统治的农民运动，顺治十八年制定的条例规定：“被掳从贼，不忘故主，乘间归来者俱著免罪。”但是，当其统治巩固以后，“被掳从贼”即使“乘间来归”也不能免罪。
顺治十七年定例，乾隆五年修改，嘉庆五年改定的条例规定：“在监斩、绞重囚及遣军、流、徒人犯，如有因变逸出自行投与首者，除谋反、叛、逆者之犯，照原拟治罪，不准自首外，余俱照原犯罪名减一等发落。”“因变逸出”的“在监斩、绞重囚及遣、军、流、徒人犯”和“事发在逃”的人犯相对比，情节要轻一些。这是由于“因变逸出”原非有意脱逃。与“事发在逃”是有区别的。因此，“事发在逃”不在自首之律，而“因变逸出”能够自行投首的“照原犯罪名减一等发落”。条例专门规定，除谋反、叛、逆照原犯罪名减一等发落，谋反、叛、逆的罪犯不准自首。
3.对强盗、盗窃罪的自首作出特殊规定。乾隆三十二年依据明嘉靖二十七年所定条例修改的条例规定：“凡遇强盗原律得容隐之亲属首告到官，同自首法，照律例拟断。其亲属本身被劫因而告诉到官者，依亲属相盗律科罪，不在此例”。依据这一条例，对于强盗，依律相容隐的亲属首告的，按“犯罪自首”条的规定，如同强盗身自首，照律例拟断，免其罪。如果相容隐的亲属被盗而告言的，因其原是受害人，必向官司控告，虽为告言，只能按亲属相盗律论罪科刑，不在自首之例。这是依律相容隐的亲属告言不按自首原罪处理的例外，是对律的补充。
依据清律有关窃盗罪的规定，窃盗一次，于右小臂膊刺“窃盗”二字，再盗，又在左小臂膊刺“窃盗”二字，三犯窃盗，绞。窃盗自首不尽，按不尽之赃科刑时，应否刺字，律条未作规定。清朝沿用明朝刑部问刑条例所制定的条例规定：“窃盗不实不尽及知人欲告而于财主处首，律该减等拟罪者，得免刺字”。明律辑注对之解释称：“窃盗之罪虽不得全免，而窃盗之情已经首出，故俱免刺，此补律之不备也”。这是对律条所作的补充。
雍正七年，湖南省巡抚奏称：“盗犯自首律得减轻者，因犯悔过予以自新之路也。若准捕役带同投首，其中不无教令供词等弊。”刑部据此议复定例。乾隆五年改定的条例规定：“不论强、窃盗犯有捕役带同投首者，除本犯不准宽减外，仍将捕役严行审究，倘有教令及贿求故捏情弊，将捕役照受财故纵律治罪”。因为存在一定的弊端，捕役带同自首，一概不予宽减。
依据“犯罪自首”条规定：“于法得相容隐为之首及相告言者，各听如罪人身自首法”。而于得相容隐的人，如同居之父、兄、伯、叔与弟，明知为匿或分受赃者，自身构成犯罪，据实自首，如何处理？律条、律注对此都末作规定。雍正七年定例规定：“强盗同居之父、兄、伯、叔与弟明知为匿或分受赃物者，其据实出首，均准免罪，本犯亦得照律减免发落”。一人为强盗，同居未有不知的，知而强匿，或者分受赃物，如果因其自身已构成犯罪，据实出首，出首的效力不及于本犯，对于促使同居亲属据实出首是有一定的阻碍作用的。为促使其据实出首同居亲属所犯的强盗罪行，特定此例，以补律条及律注之不足。
乾隆三十七年定例，嘉庆六年改定的条例规定：“由死罪减为发遣的盗犯并以药迷人的窃盗在配及中途脱逃被获应即行正法者，如有畏罪投回并该犯父兄赴官禀首拿获，均准其从宽免死，仍发原配地方。若准免死一次之后复敢脱逃，虽自行投回及父兄再为首告，均不宽免”。减死发遣的盗和以药迷人的窃盗犯在配所或者中途脱逃的，被获后俱应即行正法，设立此例，是为促使其投首及父兄赴官首告。
4.闻拿投首和私越度关者投首。依据“犯罪自首”条规定：“其知人欲告及逃叛而自首者，减罪二等坐”。知人欲告而自首，减二等科罪。乾隆三十八年刑部议复山东按察使胡季堂奏准所定的条例规定：“凡闻拿投首之盗犯除律不准首及强盗自首有正文外，其余一切罪犯俱于本罪上减一等科断”。犯罪后有未发自首的，有知人欲告自首的，有闻拿投首的，这三种情况的悔罪程度是不同的。律条仅就末发自首和知人欲告自首规定追究刑事责任的原则。因此，条例就闻拿投首规定减本罪一等科断的原则。闻拿投首是犯罪已被官司发觉，并派捕役缉拿，因闻拿投首比闻拿不投首是有差别的，为适应这种而区别减本罪一等科断。这一区别对待的原则便是对律条的补充。
依据“犯罪自首”条规定：“私越度关”，“不在自首之律”。乾隆五十三年将雍正七年所定的条例改为自首条的条例规定：“一人越狱半年内自行投首者，仍照原罪名完结，(即免其越狱之罪。)若同夥越狱及人，有一人于限内投首供出同夥，于半年内尽行拿获者，将自行投首之犯照原罪减一等发落。即除免其越狱罪外，并于原犯罪减一等发落。倘供出之同夥内有一二人未获者，亦仍照原拟罪名完结。如系有服亲属拿获者，亦照本犯自首之例，分别完结。”越狱人犯自行投首，所以给半年期限，因系越狱而逃，罪人心存畏惧，需要经过一定的期限，始能解除这种畏惧心理。条例以半年期限为最高限度，在此限度自行投首，原其越狱之罪。
对于诱拐妇人子女脱离家庭这种封建社会常见而又多发的犯罪，清朝条例区分情节，允许有条件的成立自首并有差别地从宽处罚。清嘉庆二十五年刑部奏所定的条例规定：“凡诱拐不知情的妇人子女首从各犯，除自为妻妾或典卖与人已被奸污者，不准自首外，其甫经诱拐尚未奸污，亦末典卖与人，即经悔过自首，被诱之人即时给亲完聚者，将自首之犯照例减二等发落。若将被诱之人典卖与人，尚无下落，诱拐之人自首者，仍各按例拟罪，监禁，自投首到官之日起三年之限满，被诱之人仍无下落，或限内虽经或查获，已被奸污者，即将原拟绞候之犯，入于秋审办理，原拟流罪之犯，即行定地发配。倘能限内查获未被奸污，给亲完聚音，各于原犯罪名上减等发落”。依据这一条例，甫经诱拐尚未被奸污或典卖与人的，悔过自首，被诱拐的人与家人完聚的，减罪二等发落；如果在投首三年的期限内拿获未被奸污的，给亲完聚的，在原犯罪名上减一等发落。
三、清末修律与自首制度
清朝沈家本奉命修律之后，在着手组织编纂新刑法典的同时，又考虑到新刑法典的制定非短时能够完成，而原清律又存在许多问题，因此，为“维持于新旧之间”，拟在《新刑律》颁行之前，先以原《大清律例》为基础，略加修改，作为一种过渡性的法律公布施行，以立“推行新律基础”。
由于《大清现行刑律》是以原来的《大清律例》为底本，其修改只是集中在刑名和罪名上，未曾涉及自首制度。
《大清新刑律》于1910年12月25日奉谕颁布，未及明定施行日期，清朝就灭亡了。但作为中国历史上第一部采用近代资产阶级刑法体例和刑法原则的刑法典，它在总则的第九章规定了“自首”，对沿袭唐律的自首制度加以简化，使自首制度的概念、条件更为概括、明确化；同时规定了预备犯、阴谋犯的自首。《大清新刑律》对自首制度的具体规定如下：
“第51条，犯罪未发而自首于官受审判者，得减本刑一等。犯亲告罪而向有告诉权之人首服受官之审判者，亦同。第52条，一罪既发别首未发余罪者，得减所有余罪之刑一等。第53条规定，预备或阴谋犯分则特定各条之罪未至实行而自首于官受审判者，得免除或减轻其刑，但没收不在免除之限。”根据这一规定，《大清新刑律》的自首分为：一般自首、余罪自首、预备或阴谋犯的自首三类。预备犯或阴谋犯如第103条规定，预备或阴谋犯第101条之罪（内乱罪），处一等至三等有期徒刑。
《大清新刑律》在某种意义上可以说是民族资产阶级上层同封建买办势力之间斗争妥协的产物。在这部法典中，既有近代资产阶级刑事立法原理、原则和制度的反映，也有封建刑事法制中合理成分的保留（当然也有不合理成分的保留），因此，与其说它是与封建法制的决裂，不如说它是中国刑事法制向半殖民地半封建社会刑事法制的演变。自首制度虽然有所修改、完善，但并不能得出它是“泊来品”的结论。在《大清新刑律》的编纂过程中，日本的冈田朝太郎发挥了重要作用，其时，日本现行刑法典也已颁布。日本1907年4月24日颁布的刑法典第42条规定：“犯罪人在搜查机关发觉前自首的，可以减轻处罚。就告诉才能提起公诉的犯罪，犯罪人向可以告诉的人告诉自己的犯罪事实，委托其处理的，与前项同。”虽然《大清新刑律》与其这一规定大致相同，但《大清新刑律》关于自首制度的所有规定在我国古代自首制度中都能找到其渊源，更何况日本刑法除受到德国、法国刑法典的影响外，受我国刑法的影响更为久远。自唐朝以来，中国法律对日本法律之影响有一千六百年之久，如穗积陈重博士在其所著《日本新民法》中所言：“日本法律属于中国法族者盖一千六百年也。虽自大化改革以后经历极多巨大之变化，而日本法制之基础仍属于中国之道德哲学与崇拜祖宗之习惯及封建制度。”
根据《大日本史 刑法志》所载，在早期，日本刑法中的自首制度规定与唐律没有什么区分。如石原正名氏《律逸 名例律》和《法曹至要抄》的记载、以及《假刑律 名例》、《新律纲领
名例律》的规定，无不与唐律、明律的自首制度相一致。 所以，不管《大清新刑律》的有关制度是如何修改的，中国的自首制度受他国刑法的影响虽然存在，但自首制度的主要内容与唐律以来的自首制度仍然是基本一致的。
1912年袁世凯在南北达成和议时，立即于同年3月11日宣布：“现在民国法律未经议定颁布，所有从前施行之法律及新刑律，除与民国国体抵触各条，应失效力外，余均暂行援用，以资遵守。”4月3日南京临时政府参政院根据临时大总统的咨文，开会讨论，并作出继续适用前请《新刑律》的决议。根据这一决议，北洋政府将《大清新刑律》改名为《暂行新刑律》（一直适用至1928年），随之是个别条文的删除及与体制有关的文字变动，《大清新刑律》中的自首制度仍完整的保留下来。
第三节 现行刑法对古代刑法自首的继承与发展
我国现行刑法与我国古代刑法有渊源关系的是台湾地区刑法与大陆刑法。台湾刑法，从刑法典而言未曾中断，研究现行刑法对古代自首制度的继承与发展，由台湾刑法着手，其轨迹易于探寻，因此，笔者以台湾刑法的自首制度为铺垫，再比较台湾、大陆刑法，以求证自首制度的继承和发展。
一、台湾地区刑法中自首制度
台湾刑法中的自首制度源自《暂行新刑律》，1928年制定的《中华民国刑法》第38条第1项规定：“对于未发觉之罪，自首于该管公务员受裁判者，得减所首罪之刑三分之一。”第2项规定：“向被害人，告诉人或者有请求权之人自首而受该管公务员裁判者，亦同。”1935年1月1日公布的刑法典为台湾现行刑法典，其第62条规定：“对于未发觉之罪自首而受裁判者，减轻其刑，但有特别规定者，依其规定。”该法典对自首处罚规定作了修改，将可以减轻改为必然减轻。所谓特别规定者，是指第102条预备或阴谋内乱罪自首的相对减轻、第122条第3项后段赠贿罪自首的相对减轻、第154条第2项参与犯罪结社罪自首的相对减轻。
同时增加特别规定，并删除向有告诉权人认罪以自首论之规定，缩小了自首成立的范围。
台湾刑法理论认为，台湾刑法中的自首之成立，应当具备下列条件：
(一)须报告自己所犯之罪
所谓自首，须犯人自动告之自己所为之犯罪事实。若报告他人之犯罪行为，属于告发，如因官署之讯问始告知自己所为之犯罪者，则为自白，即大陆刑法中的坦白。自首告知的内容，不必与事实完全相符，只要由告知之事实足以查明该犯罪之真相即可。若在自首之后，又作有利于自己的供述的，也不妨碍自首的成立。自首的方式并无限制，既可以用言词陈述，也可以通过书面、电话、电报通讯报告；既可以亲自投案，也可以委托他人代为申告。以书面等通讯方式报告者，必须载明自己之姓名、住所，以便传唤，而且必须已到达有侦查权之机关或公务员，才属于自首。
(二)须于犯罪未发觉前为之
自首时，必须所犯之罪尚未发觉，所谓犯罪未发觉，既包括犯罪事实未发觉，也包括犯罪事实虽已发觉而犯罪者为何人尚未发觉之情形。1.犯罪之发觉，以检察官、司法警察官或其他有侦查犯罪职权之机关或公务员知悉犯罪事实及犯人者为限，且以其中一人或少数人知之者为已足。公务员以外之人即使知道犯罪事实，并知道犯罪为何人实施，但公务员尚未知道时，还不能认为犯罪已发觉；2.自首只须所告诉的罪未被发觉，余罪自首的，只要符合未发觉的条件，也可以成立自首；3.只须有犯罪嫌疑，就属于犯罪已发觉，不必确知其人犯罪无误，就可成立自首。
(三)须向有侦查权之机关或公务员报告
自首原则上须向有侦查权之机关及公务员为之。向无侦查犯罪权限之机关自首者，经该机关将其自首移送于侦查机关者，仍不失为自首。在自首生效时间上，依据台湾“最高法院”刑庭总会决议，则以移送至侦查机关之时，其犯罪尚未发觉者，始得认为自首。因此，犯罪人向无侦查权之机关自首后，因有人告发等原因在移送至侦查机关前已被侦查机关知悉的，就不属于自首。台湾学者多采此说，但也有不同意见。
(四)须自动听候裁判
犯人在告知其犯罪之后，还须自动听候裁判才能成立自首。如果犯人向侦查机关报告罪行后又畏罪逃逸，或在法院审理时避而不受审的，均不得成立自首。如在犯罪未发觉前自首，因在审理中经合法传唤拒不到庭，依法拘提亦无结果，法院通缉，于通缉中又自行到案接受裁判的，依台湾司法院解释仍视为自首。
二、大陆刑法中的自首制度
大陆现行刑法中的自首制度渊源于革命根据地时期的自首制度。如《陕甘宁边区抗战时期惩治汉奸条例》第8条规定：“……未经发觉而自首者，得减刑”。建国以后，1951年的《惩治反革命条例》和《妨害国家货币治罪暂行条例》等单行刑事法律对自首制度也都作出了规定。如《惩治反革命条例》规定自动向人民政府真诚自首悔过者得酌情从轻、减轻或者免除处刑。以此为基础，大陆1979年刑法明确规定了自首制度。1979年刑法第63条规定：“犯罪以后自首的，可以从轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚；犯罪较重的，如果有立功表现，也可以减轻或者免除处罚。”1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》对自首的认定条件（即自动投案、如实交代自己的罪行、接受审查和裁判），以及对如何看待“送子女或亲友归案”的有关规定作了进一步明确。
为了更有效地适用自首制度与犯罪作斗争，1997年修订刑法时对自首制度作了重大的修改和补充，明确了自首概念，增设了余罪自首，规定了犯罪人兼具自首与重大立功情节的处罚办法，并从总体上放宽了自首的从宽幅度。1997年刑法第67条第1款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”第68条则是对自首又有重大立功表现的规定（笔者认为，这并非是对自首的特殊规定，而是对既有自首又有立功情形的处罚规定）。1998年4月6日，最高人民法院发布了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，对自首与立功制度的适用作了进一步详细的阐明。
关于自首的成立必须具备哪些条件，我国刑法学界由于1979年刑法的规定比较简略，历来众说不一。在现行刑法修订前，曾有四项条件说、三项条件说、二项条件说以及一项条件说之分，对于条件的具体内容也存在着不同的认识。1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》颁布后，“三要件说”逐渐成为通说，即：(1)自动投案；(2)主动如实交代自己的犯罪事实；(3)接受国家审查、裁判。
现行《刑法》第67条第1款明确规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”围绕着自首的这一界定，学者们对自首的成立要件又产生了新的争鸣，形成了以下三种观点：第一种观点认为，自首必须符合三个条件，即除法律条文规定的前两个条件外，犯罪人还必须接受审查和追诉，尽管法律条文“对此没有明确规定，但对于自首的犯罪分子来说，必须做到这一点，只有这样才能说明犯罪分子有悔改的诚意”。第二种观点以法律条文为依据，认为“三要件说”有违立法本意，刑法关于自首定义的法定化，已明确为二要件。第三种观点承认新刑法对自首的构成要件所作的修改，但又对这一修改表示不理解，认为“新刑法对于自首概念的这一修改，很难说比原来的概念更科学”。
上述三种观点的分歧在于，“接受国家审查与裁判”是否还作为自首的要件。
笔者认为，无论从理论的共识上，还是在司法实践中，都应严格依据现行《刑法》规定，以二要件说为宜。理由如下：
首先，自动投案，其实质在于要求犯罪人主动将自己的人身置于国家的控制之下，将自己的犯罪事实交给司法机关依法处理，即为追诉犯罪创造必要的前提条件。在此前提下，又要求投案人接受审查与裁判，则混淆了国家对犯罪人的追诉是强制执行的这一基本性质。对于犯罪人来说，“接受国家审查、裁判”，是不以其个人意志为转移的。我国唐律中有“闻首不赴者，不得原罪”的律条，“赴”即是去官司接受审判，要求的也只是主动归案，而非接受审判。中国刑法史上，除了上述《大清新刑律》的“……受官审判者”等规定以及1984年的司法解释外，鲜有要求自首者接受审判的。而且，从台湾刑法学界对自首条件的理解来看，“受官审判”是听候审判之意，而非要求接受审判。
其次，自动投案、如实供述所犯罪行这两个要件已经包含了“接受国家审查与裁判”的含义。
结合司法实践，犯罪分子自动投案后一般存在以下几种情况：(1)自动投案并交代罪行后又脱逃。犯罪分子自动投案后出于各种原因，如有的犯罪人投案之前认为自首后便可以免除处罚或只受到很轻的处罚，因此，投案并交代之后还难免处罚时因恐惧、畏怕而脱逃；有的是出于“好汉做事好汉当”的心理投案并交代的，审判前思想出现了反复而脱逃；有的是在打击犯罪形势紧迫的情况下投案的，审判前自认为形势已经改变，因而脱逃等。(2)自动投案并交代罪行后又翻供。在这种情况下，犯罪人虽然并未逃脱司法机关的控制，但由于其推翻了司法机关对其定罪量刑的根据，使司法机关难以对其准确定罪量刑。(3)只交代自己的部分犯罪事实。
实际上，以上三点均为自首构成的其他两个要件所包含。其一，自动投案本身，即要求犯罪人自愿将自己的人身置于司法机关的控制之下，并将此受控状态一直持续到一审宣判时止，或者在其人身未被限制的情况下随时听候审判。如在此期间逃跑，则违背了自动投案的基本要求，不属于自动投案。对此，理论界与实务界均无异议，并得到司法解释的支持。其二，如实供述自己罪行包括了不得翻供的含义。根据司法解释，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能将之认定为自首。这是“不得翻供”的原则性规定。对于有翻供的情况，但在一审判决前又能如实供述的，司法解释规定应当将其认定为自首。这是将如实供述的时限拉长，因此，对“不得翻供”的要求被放宽到一审判决前，这实际上是要求犯罪人如实供述，从而有利于一审案件的最终审理，“不得翻供”就是一审判决前最终不得翻供。其三，对于犯罪人自动投案只交代了自己的部分犯罪事实的情形，就其自动投案和交代的部分犯罪事实而言，犯罪人已经表明其接受国家的审查和裁判的意图，就应该成立自首。
再次，在1997年刑法实施之前的自首制度实践中要求“接受国家审查、裁判”，过于强调人的主观意愿方面，容易导致认定自首的随意性，即将被告人的辩护或不服判决而上诉等行为视作不“接受”审查与裁判，必将妨害司法实践中正确贯彻执行自首制度，不利于保护自首人的合法权益。其实，被告人的辩护并不等于翻供，并未改变犯罪人的自动投案和如实供述，不影响自首的成立；“接受国家审查、裁判”要求的是犯罪人接受国家审查、裁判的过程。犯罪人不服判决而上诉，只是表明犯罪人对判决结果的不服，并不意味着犯罪人未接受国家审查、裁判的过程。
三、大陆、台湾地区刑法自首制度的比较
（一）自首成立的条件之比较
1.自首成立时间
在自首成立的时间上大陆刑法的规定比台湾刑法的规定更为宽松。根据大陆刑法的规定，犯罪分子在犯罪之后、归案之前均可以成立自首，具体包括犯罪事实未被发觉而投案，或者犯罪事实已被发觉但犯罪人尚未发觉而投案，还包括犯罪事实和犯罪人都被发觉而投案。另外已被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯交代司法机关尚未掌握的其他罪行的也成立自首。台湾刑法规定，其自首只能成立于犯罪未发觉前。如果犯罪事实和犯罪人均被发觉的，就不再成立自首。如台湾刑法理论一般认为，犯罪后即往侦查机关报告犯罪，但行至途中，侦查机关已从电话、无线电或收音机收听犯罪之详情者，则不能认为犯罪未发觉。向非侦查机关告知犯罪请求转送，在转送之前，有人向检察机关检举者，也不能认为尚未发觉。
2.自首的效力
根据大陆刑法，犯一罪者自动投案并如实交代其基本犯罪事实的，即可以成立自首。犯有不同种数罪，其所供述的犯罪成立自首，未交代的犯罪不成立自首。犯有同种数罪的，投案自首后，如实供述所犯数罪的一部分的，应根据犯罪人供述犯罪的程度，决定自首成立的范围。如果如实供述的是主要或者基本的犯罪事实，应认定全案成立自首。事后调查未供述的犯罪在性质、情节、社会危害程度等方面与所供述的犯罪大致相当的，只应认定所供述之罪成立自首，未供述或未如实供述的犯罪不成立自首，即自首的效力仅及于如实供述之罪。根据台湾刑法理论，对常业犯、结合犯、结果加重犯等实质性一罪，自首其中一部分者其效力应及于全部。如为连续犯，因以一罪论而具有不可分性，故就其中之部分自首者效力仍及于全部。在想像竞合犯和牵连犯的情况下，自首一罪的效力是否及于他罪者，学者中有不同看法，通说认为不论自首重罪部分或轻罪部分，都应认为是自首。因此，在自首的效力范围上，台湾学者所主张的范围要大于大陆学者所主张的范围。
3.自首的对象
大陆刑法和台湾刑法在自首的对象要求上基本一致，即原则上要求向司法机关及其工作人员如实供述罪行。当向司法机关及其工作人员以外的单位或个人告之犯罪时，在大陆可以成立自首；在台湾还要求转送至司法机关才能成立自首，未能转送的则不成立自首。可见，在自首对象的范围上，尽管两岸是一致的，但台湾则赋予了接受犯罪告诉者转送的义务或犯罪者要求转送的义务。
4.自动听候审判
大陆刑法学界通说对于一般自首的构成条件的理解已如前述，即“接受审查和裁判”不再是自首的条件之一，但作为自动投案，犯罪人最终必须自愿置于司法机关的控制之下，等待进一步交代犯罪事实。根据司法解释的规定，犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首；台湾刑法要求犯罪人在告知其犯罪之后，还须自动听候裁判才能成立自首。如果犯罪人向侦查机关报告罪行后又畏罪逃跑，或在法院审理时避而不受审的，不能成立自首。这一要求其实与大陆刑法的前述要求是一致的。至于前述台湾司法院将在法院通缉中，犯罪人又到案接受裁判的视为自首与大陆刑法中要求犯罪人最终必须置于司法机关控制之下，等待进一步交代犯罪事实也是基本一致的。笔者认为，台湾刑法将之作为一个独立条件，与其在自首的成立上将条件细化为四个方面密切相关。大陆刑法将“自动听候审判”涵括在“自动投案”之内则更为科学。
（二）自首处罚的比较
中国大陆刑法规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。由此可知，大陆刑法对自首的处罚原则上是相对从宽处罚。
根据台湾刑法的规定，自首者减轻其刑，但有特别规定者，依其规定。同时，死刑可减为无期徒刑或十五年以下十二年以上有期徒刑；无期徒刑可减为七年以上有期徒刑；有期徒刑、拘役、罚金减轻者可就各该罪之法定本刑减至二分之一。可见，台湾刑法关于自首的处罚采取的是绝对从宽。
四、刑法自首制度的继承性及其发展
（一）现行刑法自首制度的继承性
台湾现行刑法1935年制定，是在《大清新刑律》的基础上发展起来的，从台湾刑法与大陆刑法以及古代刑法的共同点，我们不难看出我国大陆刑法与台湾刑法对古代刑法自首制度的继承性。具体而言，有以下几点：
第一，尽管自首的成立范围有所扩大或缩小，但犯罪人在犯罪未被发觉以前，向有关主管机关如实告诉的行为属于自首在我国一直没有改变。这说明我国古代刑法对自首本质的认识从一开始就是比较正确的。
第二，在自首的对象上，一直是犯罪的管辖机关。在古代，自首的对象是“官”、“官司”，在台湾、大陆现行刑法中，自首的对象原则上是负有查究犯罪之责者即有关的司法机关或个人。虽然名称有异，但在本质上并无区别。
第三，自首以犯罪人自己告诉为原则也得以坚持。无论从犯罪人自首是悔过表现，还是从犯罪人自首有利于犯罪侦查的观点出发，犯罪人自己告诉都是自首本来意义上的要求，他人告诉或委托他人告诉并不必然表现为犯罪人的真实的自首意图，以及保证告诉内容的真实性。因此，以犯罪人自己告诉为原则，以其他方式告诉为补充既符合自首的基本要求，又能照顾到犯罪人不能自己告诉的实际情况，是比较恰当的。
第四，古代刑法中的“自首不实不尽者，以不实不尽之罪罪之”即自首的效力只及于所告诉的犯罪的原则也基本得到坚持。古代刑法中的这一规定主要是指对于犯罪人不实不尽的告诉不成立自首。这与自首的本质要求也是基本一致的，自首制度设置的根本目的就在于鼓励犯罪人在其犯罪被发觉之前如实地向有关机关或个人告诉自己的罪行，如实地告诉自己的罪行是自首成立的必要条件，不能满足这一条件，就无论在什么年代都不能成立自首。
第五，对自首者的处罚虽然在从宽的幅度上逐渐缩小，但对自首从宽处罚的原则始终未变。关于自首的处罚，我国古代刑法原则上免除自首之罪，及至台湾当代刑法，对自首者原则上减轻其刑；大陆刑法，原则上是可以从轻、减轻处罚。
另外，大陆刑法关于余罪自首的规定与我国古代刑法也并非没有渊源。我国唐律关于余罪自首规定：“诸犯罪未发而自首者，原其罪。……即因问所劾之事而别言余罪者亦如之”。作为当代刑法与古代刑法连接点的《大清新刑律》及《暂行新刑律》规定“一罪既发别首未发余罪者，得减所首余罪之刑一等”。大陆现行刑法针对被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人、服刑的罪犯规定了余罪自首，这几种人的共同特点就是人身自由受到一定的限制，而唐律余罪自首者是被问所劾之事的人，其人身自由同样也是受到了一定的限制。
（二）中国现行刑法对自首制度的发展
通过比较，可以得知，台湾刑法自1935年以来对自首制度未有修改，比较简略。大陆现行刑法对自首制度的规定比较详尽，研究中国当代刑法对自首的发展无疑应以大陆为参照对象。
第一，在自动投案的认定上有所变化。1.古代刑法对“遣人代首”中的受遣人是“于法得相容隐者”，而于法得相容隐者有其特定的范围；根据最高人民法院1998年4月6日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，关于委托他人投案的，对受委托者与犯罪者的关系并未严格限定，只要是亲友就可以了。并且，亲友送去投案的，只要符合自首的其他条件，同样可以成立自首。2.古代刑法将“知人欲告及亡叛而自首者”与“诸犯罪未发而自首者”相区分，并予以不同处罚；大陆刑法对此不作区分。在自动投案的认定上，大陆现行刑法明显宽于古代刑法，细究其变化的原因，笔者认为，现行刑法对自动投案的认定重点在于犯罪人到案并主动供述，联系通过通讯设施投案等规定，既进而言之，自动投案的核心在于主动供述，这与人身自由受到限制以后成立余罪自首的规定也是相协调的。
第二，对“自首不实不尽”能否认定自首有所变化。古代刑法中，对“不实不尽之罪”不作自首认定；根据上述《解释》的规定，“如实供述自己的罪行”是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。无论是一罪还是数罪，只要供述的是主要的或基本的犯罪事实就应认定为全案自首。第三，首露及悔过还主的变迁。按照古代刑法，首露或首服。系强盗及诈欺取人财物，于财主首服之谓，其与自首不同之点，乃非对官司，而对财主谢过请罪。盗诈所得之赃，例应给主，故于财主首露，即可与经官司相同，……”
1912年《暂行新刑律》规定：“犯亲告罪而向有告诉权之人首服受官之审判者，亦同”。古代的首露及悔过还主至此被限定在亲告罪的范围。及至1935年，亲告罪的自首也被废除。大陆刑法，无论是1979年刑法，还是1997年刑法都没有规定亲告罪的自首。将强盗、诈欺者向财物主人的首露与亲告罪的首服相比，《暂行新刑律》的规定相对合理，因为亲告罪有其一定的范围，并且当事人查证、举证，当事人有告与不告的选择权。究其实质，亲告罪的告诉权是国家公诉权放弃。古代刑法将强盗、诈欺犯罪者向物主的告诉视为自首，不分罪行轻重的做法是不可取的。由于现行刑法并为规定自诉罪的自首，也未规定受害人可以成为自首的对象，自诉罪中的犯罪人向有关机关和个人即一般自首的对象如实告诉犯罪的因符合一般自首的成立条件，应成立一般自首。而向自诉罪的被害人告诉是否成立自首的意义并不大，因为，自首是国家设立的刑罚制度，是由国家司法机关来认定的。如果向自诉罪的被害人告诉成立自首，当被害人不告诉，自首就不存在；被害人告诉，就存在自首，这样自首的成立与否就取决于被害人的是否告诉了。
第四，“捕首”规定的演变。“捕首”，系犯罪共逃亡之人，捕他人而自首之谓。犯罪共逃亡，原不得减免，律乃以利诱共亡之人。期能捕获残党，可知其用意在于利诱。捕首先见于汉书之记载，此乃解散残党之权宜措施，并非律之常法，唐律以来，扩及于一般犯罪，又不限于共犯，清律亦因袭唐制。但《大清新刑律》或《暂行新刑律》在自首中没有就捕首作出规定。捕首，根据笔者的理解，其实就是既有自首又有立功的情形。大陆1979年刑法第63条规定：“……犯罪较重的，如果有立功表现，也可以减轻或者免除处罚”。现行刑法第68条规定：“……犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”我国刑法理论界的通说认为，对于犯罪后自首仅有一般立功表现的，根据自首和立功问题的立法精神，可以考虑采取相对从宽的处罚原则，即“可以减轻或者免除处罚”。
如我国刑法第164条第3款的公司企业人员行贿罪、第390条第2款行贿罪、第392条第2款介绍贿赂罪关于“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的”和“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的”，可以减轻处罚或者免除处罚的规定，就是考虑到贿赂犯罪的对向性，即交待了行贿或者介绍贿赂行为同时也意味着揭发了他人的受贿。在追诉前主动交待行贿或者介绍贿赂行为自然属于自首，但在自首的同时，行为人又揭发了他人的犯罪自然属于立功，如果是重大立功，按照刑法第68条第2款处理不存在任何问题。但在现行刑法未对自首又有一般立功表现如何处罚作出规定的情况下，就不能只按自首进行处理，而需要作出相应的规定。从1979年刑法未区分一般立功与重大立功及其处罚原则上可以看出，现行刑法对既有自首又有立功的处罚更为从宽。既有自首又有立功的规定与捕首性质一致，并非自首的特殊情况，立法只是为了进一步明确这种情况如何处罚，运用刑罚从宽对犯罪人加以更大的感召。因此在立法精神上，现行刑法与古代刑法是一致的。现行刑法对其发展之处一为将自首以外的行为明确为立功的规定；一为处罚原则上的变化，但比之唐律区分不同情况下的捕首，并明确处罚的规定则不够细化。
第五，关于自首从宽。从以上可知，我国自首的从宽的原则经历了应当免刑、减刑到可以从轻或者减轻处罚的变化。但同时，台湾和大陆刑法都未规定不准自首的情况，古代刑法规定了数种不准自首的犯罪，比较而言，现行刑法自首从宽的范围要大。但具体到每一犯罪上，现行刑法从宽的幅度比古代刑法要小。这些与古代刑法的相异之处无疑与人们对自首从宽处罚根据的认识分不开。
我国有法史学家认为，对自首刑罚的从轻（减轻）是由于秦律考虑犯罪人对其所犯罪行采取什么态度。从现行刑法对自首处罚根据的理解来看，这种见解虽然有一定的道理，但起码是不够全面的。
我国也有学者认为，汉律中规定“自告除其罪”的用意在于：一是针对这种犯罪而采取的一种斗争策略，即分化瓦解谋反和叛乱者；二是防止官吏欺君罔上，造成忠君的气氛。因为欺君罔上比谋反杀人更加危险；三是保护某些贵族功臣，给他们以自告除罪的机会。笔者认为，这一分析有失偏颇。在阶级社会中，刑法确实是统治阶级意志的反映，刑法也因此被作为阶级统治的工具而发挥作用。但是，刑法同时也要行使法的保护社会的功能，对统治阶级内部和被统治阶级的犯罪都要加以打击，从而维护君主专制。“自告除其罪”的自首处罚原则并非只对贵族功臣适用，对贵族功臣于刑法上的偏袒已经有相关的制度保证实现，从自首的这一规定上并不能断然得出上述结论。
关于“发觉”一词的理解，我国台湾学者根据自首减刑立法本旨的探讨颇有参考价值。“例如‘刑法’第62条规定：‘对于未发觉之罪自首而受裁判者，减轻其刑，但有特别规定者，依其规定’，所谓‘发觉’一词意义云何，涉及‘立法本旨’的探求，如自首减刑之立法本旨，系为‘奖励犯罪者悔过投诚’，只消私人（被害人或被害人以外之人）知悉其事并知其人，纵公务员尚不知犯罪之事实，或虽知有犯罪事实而不知犯罪人为何人，则应认已‘发觉’。如立法本旨除此之外，另方面亦‘为免搜查逮捕，株连疑似，累及无辜’，则尚不谓已‘发觉’。遇此情形，自须查考立法资料，并予评估，以发现客观之法律规范意旨，并加阐释。1931年上字第1721号判例称：‘查刑法（旧）第38条之所谓发觉，系指该管公务员已知犯罪事实并知犯罪人之为何人而言，至被害人以及被害人以外之人知悉其事并知其人，而该管公务员犹未知之者，仍不能不认为合于该条所谓未发觉的规定，盖该条之立法本旨自首减刑，系为奖励犯罪者悔过投诚，而一方为免搜查逮捕株连疑似，累及无辜，就此观察，其所谓发觉，并不包括私人知悉在内。’即本法意解释而为阐释”。
结合刑法学界的各种观点，笔者认为，对自首从宽处罚的依据主要有以下几个方面：
1.实现刑罚目的的需要
自首制度的设置，无论在古代刑法，还是在现行刑法，都取得了感召犯罪人尽快投案的作用。犯罪分子投案本身就已经意味着犯罪分子停止了继续实施犯罪的可能性，虽然因为犯罪分子自首的原因多种多样，我们不能断然说犯罪分子悔过自新，不再实施犯罪，但事实上犯罪分子在一段时间以内不容易实施犯罪是能够实现的。另外，我们不能排除犯罪分子既可能是受到刑罚的威慑与教育而不再犯罪，也可能使社会上潜在的犯罪人因犯罪分子不得不自首以及自首从宽而受到启发。因此，可以说，自首制度与刑罚的目的是相通的。我国刑法惩罚犯罪的目的，不是为了惩罚而惩罚，而主要是为了教育和改造罪犯，预防犯罪。因此，在对犯罪分子量刑时，不仅要以其所犯罪行的事实为根据，而且还要参考其犯罪后的态度，即是否有悔罪或悔改之心。投案自首在一定程度上是犯罪人犯罪之后有悔罪或悔改之心的开始，表明犯罪人人身危险性的减轻，且已具备了接受改造、悔过自新的主观基础，改造起来必然容易些。对投案自首的犯罪分子予以从宽处罚，实际上是为实现刑罚目的做了一项基础准备工作，在这一基础上，刑罚的一般预防与特殊预防目的将转化为积极的刑罚效果。
2.提高刑事案件的侦破率，节省司法资源
刑事案件破案率的提高随着社会发展，犯罪率的不断攀升以及犯罪的智能化水平提高日益显得重要，自首制度的从宽处罚必然有助于犯罪分子更多地自首，尽快地将自己交给司法机关处置，从而有助于司法机关对案件的迅速侦破。刑事案件破案效率的提高决定了刑罚的不可避免性，而刑罚的不可避免性对刑法一般预防目的的实现具有决定性的作用
自首从宽有利于节省司法资源，以最小的侦查成本最大限度地发现犯罪。刑事诉讼的每一阶段都需要一定的物质支撑，尤其是侦查、起诉、审判的运行需要投人大量的人力、物力、财力。而犯罪人的自首使办案成本的支出大大降低，不仅节省了国家的司法资源，减轻了司法机关的证明负担，而且有效地提高了诉讼效益与效率。为此，需要对自首者予以法律上的褒奖，并因此对其他违法犯罪者作出感召。
3.对自首者的处罚适当从宽符合刑罚的公正性要求。自首者所求得的司法机关的量刑从宽，是以自告并自证其罪为代价的。正如有的学者所说：“犯罪者并无在犯罪之后向司法机关自首的义务，自首是犯罪人的一种表示，它把本来的司法机关与犯罪之间的斗争变成了犯罪人对司法机关的合作、妥协，自首者放弃隐匿与逃避，放弃与司法机关的斗争，而表现出愿意与司法机关合作，这是有利于司法机关的，作为一种奖励，司法机关运用对犯罪人进行审判的权力，适当从宽处罚，这是合情合理的”。设立自首制度并对自首的犯罪人从宽处罚既是我国古今刑法的一贯做法，也是世界各国刑法的一般作法。我国台湾学者韩忠谟先生认为：“自首之制，为中国古律之特色，远在汉唐，即已行之，其用意在奖励犯人之悔过自新，但近代文明进步，社会关系日趋繁复，发现犯罪之方法，容有未周，自首减刑，并足使侦查机关易明犯罪之真相，不致连累无辜，且免追究之烦，固不仅奖励改悔而已，现行法亦采之，……”日本刑法学者亦认为，对自首犯之所以要从宽处罚，是“出于为使犯罪侦察和处罚容易进行的策略上的考虑，以及考虑到减轻已悔改的行为人的事后责任”。自首从宽是惩办与宽大的统一。在实现刑罚功利的同时，其从宽幅度还应该受到刑罚报应性的制约。对罪犯能否从宽处罚，在多大程度上从宽处罚，罪行起着决定性作用，犯罪分子对待罪行的态度和自首的功利效果起着从属、辅助性作用。对自首者不分罪行的轻重，一律免罪或减轻处罚，既不利于预防犯罪，也不利于实现刑罚的公正。我国现行刑法根据自首的各种情况，结合刑罚的性质和目的，将自首列为相对从宽的量刑情节，应该说，是符合自首和刑罚的特点的。
第四节 关于自首制度的进一步探究
一、自首的概念与本质
我国大陆1979年刑法只抽象地规定了“自首从宽”的刑罚原则，对自首的概念未作规定。由于未对自首作定义性界定，导致司法部门对自首的认定无法可循，刑法理论界对什么是自首以及自首的成立条件也产生了长期争议。1997年修订的现行刑法在吸取了刑法理论的研究成果和司法部门的实践经验的基础上，明确规定了自首概念。《刑法》第67条第l款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”在该条第2款中，又明确界定了“以自首论”的情况。由此，我们可以将自首的定义归纳如下：自首，是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。对于前者，刑法理论界称之为一般自首；对于后者“以自首论”的情形，一般称之为余罪自首，也有的学者将之称为特殊自首或准自首。
自首的概念反映着立法者对自首本质的认识。为科学地理解、把握自首的概念，从而深入揭示自首制度的立法动因，以及在司法实践中更好地运用自首制度，我们必须探究自首的本质问题。
按照《现代汉语词典》的解释，“本质，是指事物本身所固有的，决定事物性质、面貌和发展的根本属性。事物的本质是隐蔽的，……必须透过现象掌握本质。”作为自首的本质，应当具备以下三个特征：第一，它是自首本身的特质，并将自首与其他事物区别开来；第二，它贯穿于自首行为的始终，并普遍适用于自首的各种情形；第三，它能体现自首制度立法的宗旨。
在自首本质的问题上，我国刑法学界存在以下三种观点：第一种观点认为，自首的本质是悔罪，悔罪是“自动”投案和“如实”供述罪行的动机，投案和供述罪行是悔罪的表现。或曰，自首的本质在于悔罪或
悔改。其客观表现是自动投案、主动交待，主观表现是悔罪服法、甘受惩罚。“不悔罪，就无所谓自首”，“悔罪贯穿于自首的全过程”。第二种观点认为，认定自首要先分析其归案形式。犯罪人犯罪后归案的形式不外乎两种：一种是被动归案，即被司法机关抓获归案，或者被人民群众扭送归案等。被动归案的本质在于，归案行为是违背犯罪人意志的。另一种是自动归案，即自动向司法机关投案自首。自动归案的本质在于，归案行为是犯罪人出于本意的行为。可见，自首的本质就在于，犯罪人犯罪后自己把自己交付国家追诉。第三种观点认为，自首之所以不同于其他任何行为，就在于它具有犯罪人主动提请司法机关追诉所犯罪行这一本质亦即自身的质的规定性。自首行为正是按这一贯穿始终的质的规定性的要求而进行的，并且在自首行为的各个阶段都体现出主动提请司法机关追诉所犯罪行这一本质的要求。因此，自首的本质就在于犯罪人主动提请司法机关追诉所犯罪行。第一种观点强调自首的本质是犯罪人的悔罪或悔改；第二种和第三种观点实际上并不存在根本的区别，只不过侧重点有所不同，第二种观点表述为犯罪人犯罪后自己把自己交付国家追诉；第三种观点表述为犯罪人主动提请司法机关追诉所犯罪行。
1.悔罪或悔改不能作为自首的本质
首先，悔罪或悔改不是自首的特有属性。悔罪或者悔改是犯罪人的一种心理状态，它是犯罪人对其已经实施的危害社会行为的认识或者决心不再实施犯罪行为的表示。犯罪人主动归案，如实供述自己的犯罪事实的，有的确实是出于悔罪或悔改的心态，但实践中也确实存在犯罪人实施犯罪行为后仅仅是为了争取宽大处理，或者考虑到无论怎样都摆脱不了司法机关的追查，不如直接投案，或者担心被害人的亲属、朋友的报复，有的是在亲友的规劝和压力下，勉强投案，还有的是长期外逃、衣食无着、走投无路，等等。总之，犯罪人的自首并不绝对地表明其有悔罪或悔改的心态，因此，以之来概括自首的本质是不准确的。
其次，以悔罪或悔改为自首本质，于法无据，也不符合自首制度的立法精神。无论从1979年刑法来看，还是从现行《刑法》第67条第l款和第2款的规定来看，我们都不能归纳出自首的本质是悔罪的结论。正如我国刑法学者所指出，主张悔罪是成立自首的根本条件，既不符合自首的立法精神，也不符合司法实践中对自首的认定。我国刑法并未把悔罪列为自首的条件，即使刑法草案第22稿对自首作了解释性规定时，也同样如此。事实上立法者认为悔罪是某项制度适用的条件时，就会在刑法中加以规定，如在刑法中就明确规定“悔罪表现”是适用缓刑的条件。如果立法者认为悔罪是成立自首的根本条件，而在历次刑法草案中对此都不加规定，是不可思议的。
另一方面，自首的立法精神在于感召犯罪分子主动归案，提高刑事案件的侦破效率，节约司法成本，有利于防止犯罪人进一步实施犯罪。而将自首的本质归于悔罪，则缩小了自首的成立范围，必将影响到对自首的认定，不利于感召并无悔罪之意的犯罪分子主动归案。
最后，将悔罪或悔改作为自首的本质，将妨碍司法实践中对自首的正确认定。进而影响到自首制度的正确贯彻执行。悔罪属于犯罪人犯罪后的一种主观心理态度，对于司法机关来说，考察犯罪人是否悔罪具有较大的难度，容易为犯罪分子做出的某些假象所迷惑。同时，判断犯罪分子是否悔罪也没有固定的标准，在实践中难以统一把握，从而可能产生在认定自首时偏离自首客观标准的情况。片面地强调犯罪分子投案时的主观心理状态，将不适当地扩大或缩小自首成立的范围，导致在认定自首上的随意性。
2.自首的本质在于——主动认罪、将自己交付审判
与1979年《刑法》相比，现行《刑法》对自首的规定更为明确与完善，因此，我们有可能更全面地归纳自首本质。通过对现行《刑法》第67条第1款和第2款法律条文的分析，我们可以看出自首制度的两个特征：其一，司法机关掌握犯罪人的罪行是由于犯罪人主动如实的交代；其二，犯罪人的人身处于司法机关的控制之下。在第67条第l款规定的一般自首情况下，犯罪人的人身为司法机关所控制是因为自动投案；在该条第2款余罪自首情况下，犯罪人虽无自动投案的形式，但其如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为本身，即说明了犯罪人是出于自己的主动将自己交付给司法机关追诉其罪行。因此，我们可以这样归纳自首的本质，即：犯罪人犯罪后主动认罪，将自己交付给国家追诉。
二、余罪自首认定中存在的问题
（一）关于余罪自首的主体
余罪自首是相对于一般自首而言的，又称为特殊自首或淮自首，其观念古来有之，早在《唐律》中就有“诸犯罪未发而自首者，原其罪。……即因向所劾之事，而别言余罪者亦如之”的记载。在1979年刑法中，未对余罪自首作出专门规定，因而对于交代余罪是否成立自首，在刑法理论上与司法实践中都存在着较大的分歧。修订后的现行刑法明确规定了余罪自首“以自首论”，这有利于对犯罪分子贯彻惩办与宽大相结合的刑事政策。
根据现行《刑法》第67条第2款的规定，余罪自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的情形。由此可见，与一般自首相比，余罪自首的成立是有其本身的特殊性的，它不要求具备自动投案要件，但对成立自首的主体则有较严格的界定，对所供述的罪行也限制在司法机关还未掌握的本人其他罪行。
根据刑法规定，成立余罪自首的主体，包括以下三类，即：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。
关于如何具体界定这三种主体的范围，刑法学界有狭义说与广义说两种观点。狭义说认为，“特殊自首与一般自首的根本区别在于，在特殊自首的情况下，由于犯罪分子的人身自由被剥夺，无法实施自动投案的行为，因而法律规定以自首论处。”以此为出发点，被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，被判处管制刑的罪犯，以及处于缓刑、假释考验期间的罪犯，因为未被剥夺人身自由，尚有自动投案的余地，所以，对于他们如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为，应划归为一般自首，而不以余罪自首论。由此可见，狭义说区别一般自首与余罪自首的着眼点不在于自首人交代的是否是“余罪”，而在于自首人在供述余罪时是否丧失了人身自由这个自动投案的前提。广义说认为，对于成立余罪自首的主体，应严格依据法律规定，“不应将‘被采取强制措施’和‘正在服刑’理解为‘在押状态’”。因此，强制措施应包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕这五种情况；正在服刑的罪犯，不仅包括处于在押状态的死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑、拘役，也包括管制犯、缓刑犯、假释犯，以及正被执行附加刑的罪犯。只要犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，就应“以自首论”，成立余罪自首。可见，广义说区分一般自首与余罪自首的关键不在于自首人是否丧失了人身自由，而在于是否交代了“余罪”。
比较而言，广义说严格遵从法条，既符合文义解释的观点，也符合自首的本质特点。
长期以来，对于犯罪人归案以后在丧失了人身自由的情况下主动供述出司法机关还未掌握的其他罪行能否视为自首，存在着很大的分歧。一种观点认为，此种行为虽具主动性(主动供述罪行)，但缺乏自动性(自动投案)，故不属于自首。另一种观点认为，应按自首处理。其理由是，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于严格依法处理反盗窃斗争中自首案件的通知》第1条规定，“对于犯罪分子因其犯罪行为以外的问题被收容或采取强制措施后，主动供述了自己未被公安、司法机关掌握的犯罪事实，经查证属实的，虽然不属于‘自动投案’，但也可以酌情从轻、减轻或免除处罚”。既然犯罪人主动供述罪行，而且又是司法机关尚未掌握的罪行，正是行为人的主动供述行为才使司法机关得以破案，法律尊严得以维护，因此应视为自首。1997年修订刑法时，将供述余罪“以自首论”，正是吸收了两高一部《关于严格依法处理反盗窃斗争中自首案件的通知》的内容精神，所以在第67条第2款末规定自动投案的要求，并最大限度地放宽了自首的对象和时间条件。从某种意义上说，现行刑法对自首制度的修改，也是建立在对自首本质的认识进一步深化的基础上，即不再强调“自动投案”的形式，而着眼于“主动认罪，将自己交付给司法机关追诉”这个实质。余罪自首之所以“以自首论”，就在于它本身具有与一般自首相同的属性。从文义解释上来看，既然已被限制人身自由的犯罪人或犯罪嫌疑人如实供述司法机关尚未掌握的罪行的都能视为自首，那么，人身自由并未受到类似限制的人如实供述司法机关尚未掌握的罪行的更符合自首的构成要件，就更应视为自首。可见，人身自由是否受到限制并不能成为区分自首成立与否的标准，区分“余罪自首”成立与否的标准只能看犯罪嫌疑人、犯罪人如实供述的是否是“余罪”。
具体来讲，能构成余罪自首的犯罪人有以下几种：
1.被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人。所谓强制措施，按照刑事诉讼法的规定，是指逮捕、刑事拘留、监视居住、取保候审和拘传。
2.正在服刑的罪犯。所谓“正在服刑”，应当理解为人民法院的判决已发生法律效力，对犯罪分子正在执行死缓、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制。对于被判处徒刑宣告缓刑和假释的犯罪分子，在缓刑、假释考验期间如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，也符合“以自首论”的主体范围。对于正在被执行附加刑的罪犯，原则上也属于正在服刑的罪犯。
另外，对于被公安机关行政拘留、劳动教养的人，在拘留、劳教期间，主动交代司法机关还未掌握的本人罪行的情况能否认定为自首存在着如下的观点：“如认定为一般自首，则他们缺少自动投案的要件；如认定为余罪自首，则他们又不是犯罪嫌疑人、被告人或正在服刑的罪犯；如不认定自首，则无疑打消了被拘留、劳教的犯罪分子主动交代罪行的积极性，不利于公安机关及时侦破案件，也无益于实现一般预防和特殊预防的刑罚目的。……笔者认为，对于被公安机关行政拘留、劳动教养的人来说，司法机关所掌握的只是他们的一般性违法行为事实，而并非犯罪事实，故构不成余罪自首，即本罪尚未掌握，又何谈余罪呢？但通常情况下，可以认定为一般自首。虽然这种情况似乎缺乏自动投案的形式，但它无疑也是符合自首的本质特征的，不按自首处理有违自首的立法意愿。鉴于这种情况的特殊性，笔者建议最高司法机关对此做出明确的司法解释。”我们认为，被行政拘留、劳动教养的人如实供述司法机关尚未掌握的罪行的应该属于一般自首，根本不需要就此作出司法解释。首先，被行政拘留、劳动教养者如实交代自己的罪行的应当视为自动投案。“余罪自首”是相对于一般自首而言的，在本质上与一般自首根本就不存在差别，只是因为自首的是余罪而成为余罪自首。既然被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行都可以成立自首，被行政拘留、劳动教养的人如实供述自己罪行的又怎么不能成立自首呢？其次，根据最高人民法院1998年4月6日的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，委托他人代为投案、罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的均被视为自动投案，被行政拘留、劳动教养者向执行机关如实交代自己的罪行的就完全可以视为自动投案。再次，并非出于犯罪嫌疑人主动，由亲友陪同、送去投案的，按照司法解释也应被视为自动投案，那么，在行为人被拘留、劳动教养时，行为人主动、如实交代罪行的被视为自动投案就理所当然。
（二）关于余罪自首的“其他罪行”
依据1998年4月6日最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，所谓“其他罪行”，是指“与司法机关己掌握的或者判决确定的罪行属不同种的罪行。”对此规定，学术界存在两种观点：一种观点认为所供述的其他罪行必须与已掌握的罪行是不同罪名，才成立余罪自首；另一种观点认为，交代的其他罪行不论与司法机关已掌握的罪行是同罪名，还是不同罪名，只要是未掌握的罪行，都应以自首论。
笔者认为司法解释在“其他罪行”的解释上是不准确的，“其他罪行”应该包括同种罪行。理由如下：
第一，《刑法》第67条第2款并未将“其他罪行”限定为不同种罪行，“其他罪行”受到该款“还未掌握”的限定，从语义上看，“其他罪行”是相对于已掌握的罪行而言的。再如我国刑法第70条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决……”这里“其他罪”也只是相对已被判决宣告的罪而言，并未排除同种数罪。如果坚持认为不包括同种数罪，不按漏罪对其进行处罚就与其他的不同种数罪的处罚显然失调。如刑法第71条关于对“新犯的罪”的规定对同种数罪与异种数罪根本就没有区分，而且，第70条与第71条在“并罚的罪”上只是“漏罪”与“新罪”的区分，同样也不存在同种数罪与异种数罪的区分。根据我国刑法理论界的通说，所谓的数罪，是指数个独立的罪（实质上的数罪），或者数个非实质数罪，或者独立的罪与非实质数罪（如一个独立的犯罪与一个非实质数罪）。作为非实质数罪，则无疑包括了同种罪的情形。另外，余罪自首的重点在于未被司法机关掌握的“余罪”，而不是“余下的是哪一种罪”，对于正在服刑的罪犯而言，其向司法机关如实交代的既可能是同种漏罪，也有可能是同种新罪，只要属于符合数罪并罚的“其他罪”，就没有理由不符合余罪自首的“其他罪行”。
第二，司法解释将“其他罪行”限定为“不同种罪行”，违背了自首的本质特点。余罪自首虽然有其特殊性，但作为自首的一种，和一般自首的本质是一致的，即主动认罪，将自己交付审判。正在服刑的罪犯自首已如上述，不再赘言。至于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人如实供述同种罪行的，按照该解释处理时也同样难免矛盾。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人向司法机关如实供述同种罪行的存在这样两种情况：一是在未被采取强制措施前自动投案，如实供述同种数罪的，按连续犯处理时完全应认定为自首；如果对其中同种的多数犯罪罪或其中的严重犯罪如实供述的因为符合“如实供述自己的罪行”，自应认定为自首；对于一件或几件同种犯罪的如实供述，仅就如实供述的犯罪而言，依法也应成立自首。其中，对于同种数罪的供述，必然存在先后关系，而成立自首并不划分如实供述的先后，而是看其是否符合刑法关于一般自首的规定。二是在被采取强制措施后，犯罪嫌疑人或被告人如实供述同种罪行。如果按照司法解释的规定，这种情况不属于自首。可是，犯罪嫌疑人或被告人以前的供述不管能否被视为自首，其前面的供述并不必然导致对同种罪的如实供述，我们丝毫也不能排除其如实供述的主动性。与第一种情况相比，第二种情况只是发生在实施强制措施后，而强制措施并不能排斥主动、如实供述的存在。如果认为对犯罪嫌疑人、被告人实施了强制措施，就不存在犯罪嫌疑人、被告人的主动、如实供述，那么犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施后的任何供述都不能被认为是主动、如实的，这样，主动、如实交代不同种罪行的也就不能被视为余罪自首。因此，将被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人对自己同种罪行的主动、如实交代完全符合自首的本质特点。
第三，同种罪还是异种罪并不意味着行为社会危害性的差别，所供述的是同种罪还是异种罪也不意味着人身危险性的差别。同种罪行或者异种罪行都是危害社会的行为，其对社会的危害程度体现在之所以构成罪行的各个方面，并不在于罪行是否同种上；同样，人身危险性的判断也是不以同种罪行或异种罪行为依归的，而是要考察实施危害行为者的主客观各方面情况。
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