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〖商标指南〗

第三部分 商标使用

一、商标的规范使用
二、商标使用证明应提供的材料
三、注册商标标记的标明方式
四、商标注册标记的使用范围
五、注册商标使用许可
六、商标转让
七、商标许可使用、转让中存在的问题
八、必须使用注册商标的商品
九、注册商标的合理使用制度
十、在商标使用管理中存在的问题
十一、有关商标使用的学术文章
　 （具体见本指南第七部分《专家观点》之五、关于商标独占使用人的法律地位；六、商标转让中的法律问题；七、与商标许可使用合同有关的问题；八、论商标在先使用权；九、注册商标排他许可合同中被许可人的诉权；十、互联网上的商标使用）

七、商标许可使用、转让中存在的问题

（一）盲目滥施许可造成商标信誉降低

　　一些商标所有人只图眼前的经济利益，对被许可人不作考核，将注册商标许可给生产能力低、质量差的企业使用，使商标信誉降低，最终失去消费者和市场。

（二）在主体资格不具备的情况下即实施许可

　　出现此种情况，一般表现在许可人已丧失对该注册商标的所有权；商标注册人已消亡，他人通过不正当手段与被许可人签订商标使用许可合同。

（三）使用许可合同未约定许可使用费金额致使合同不成立

　　根据人民法院的审判实践，对商标使用费的金额或者计算方法没有约定或约定不不明确的，应认定该商标使用许可合同没有成立。

（四）合同条款不完备造成利益纠纷

　　在商标使用许可、转让合同条款中，对影响双方切身利益的重要事项，如质量监督条款、商标标识的提供和监督办法、违约责任、商标信誉的维护和商标专用权的保护条款、许可使用该商标所生产的产品销售区域、纠纷的解决方式等没有规定或规定过于简单，造成利益纠纷。

（五）以欺骗手段实施商标使用许可或让行为

　　在商标存在瑕疵，或效力存在缺陷的情况下，故意隐瞒有关情况，仍然许可他人使用，或转让他人，造成权利和利益冲突，从而损害被许可人、受让人的利益。如注册商标有效保护期已过；商标未注册，或虽已提出注册申请但尚未取得注册商标专用权；许可使用的商品或服务超出商标注册证所核定的范围等。

八、必须使用注册商标的商品

　　《商标法》第六条规定："国家规定必须使用注册商标的商品，必须申请商标注册，未经核准注册的，不得在市场销售。"《商标法实施条例》未明确规定哪些商品必须使用注册商标，只在其第四条中明确：国家规定必须使用注册商标的商品，是指法律、行政法规规定的必须使用注册商标的商品。
　　1991年的《中华人民共和国烟草专卖法》第二十条规定："卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝必须申请商标注册，未经核准注册的，不得生产、销售。"因此，烟草制品仍为国家强制必须使用注册商标方可在市场销售的商品。
　　1984年的《药品管理法》第41条曾规定："除中药材、中药饮片外，药品必须使用注册商标；未经核准注册的，不得在市场销售。注册商标必须在药品包装和标签上注明。"2001年，《药品管理法》修改后取消了上述规定。因此，人用药品不再作为必须使用注册商标的商品。
　　对未使用注册商标就进入市场销售的烟草制品，《商标法》第四十七条、《条例》第四十二条规定：由地方工商行政管理部门责令限期申请注册，可以并处非法经营额10％以下罚款。实践中，对上述违法商品应当改换包装使用已注册商标，或者待该批商品所使用的商标经核准注册后，作为使用了已注册商标的商品再进入流通领域。因申请商标注册是申请人的主观意愿且设计一个商标可能要先行进行民意测验、市场调研、费用预算、样品印制、效果测试等相关工作，应当视不同的商标申请人、不同的商标使用思路区别对待，商标申请期限不便硬性规定和统一时间，即不能一刀切。

九、注册商标的合理使用制度

（一）注册商标合理使用的概念

　　商标法赋予商标权人积极使用商标的权利，同时又赋予其排除他人妨害其商标权的权利，但是这种排他权利的范围应该仅限于禁止他人将商品用于标识商品来源的作用上，而不能禁止其他方面的使用。这就是对商标专用权的限制，即商标的合理使用。
　　商标的合理使用有广义、狭义之分。广义的商标合理使用是指未经允许，基于正当目的使用权利人的商标的合法的事实行为，该行为不视为侵权。而人们平常所提到的商标的合理使用主要是商业性使用，这是狭义的商标合理使用。
　　《商标法》第九条第一款规定：申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。第十一条第第一款规定：下列商标不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。
　　根据这一规定，仅仅使用本商品的通用名称、图形、型号的，或仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能用途、重量、数量及其他特点的，由于缺乏显著性，容易导致消费者混淆，一般不予注册。
　　但《商标法》第十一条第二款又规定：前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标申请注册。这就是说，若该名称、图形等经过使用而逐渐具备了新的意义，足以标示商品的来源，而消费者也广泛认同其是某商品的特定标志时，则其因为第二含义而获得了显著性，应该受到商标法的保护，准予注册。由于历史原因，许多本不符合显著性要求的商标，比如北京饭店、青岛啤酒、五粮液酒等注册成功就是适例。
　　同时，《商标法实施条例》第四十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号、或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名， 　　注册商标专用权人无权禁止他人正常使用。根据这一规定，这类商标仅仅在第二含义的范围之内受到法律的保护，当这些具有第二含义的说明性文字、图形等取得商标权之后，并不能阻止他人以第一含义的方式使用通用名称、图形、型号，或者地名等，即如果使用人使用该用语不会导致消费者对商品来源的混淆时，商标权人不能就该原始含义的文字主张专属权，来排除他人的使用。
　　长济律师认为，商标合理使用制度的建立，有利于防止滥用商标权而限制他人正当使用的不正当竞争行为；有利于解决权利冲突的问题，通过划定适宜的界限使权利人采取更适当的方式保护自己的商标权，使用者自觉将自己的使用限制在合理的范围，进而减少纠纷，避免讼累。

（二）合理使用商标标识行为的构成要件

　　商标的合理使用主要可分为两种形式，即商业性使用和非商业性使用。使用他人商标时发生的侵权的主要在商业性使用的领域。根据北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》有关内容，合理使用商标标识行为的构成要件为：
　　1、使用出于善意。所谓善意就是指不知他人商标已注册，或者虽然知道已注册，而未以恶意方式使用。恶意是指知情且抱着不正当竞争的目的使用。
　　2、不是作为自己商品的商标使用。使用者所使用的名称不是作为商品商标或者服务商标来使用，在主观上并无作为商标来用的意图，在客观上不足以造成消费者的误认。
　　3、使用只是为了说明或者描述自己的商品或服务。使用仅为说明该当事人的商品或服务，而并非用于标明该当事人的商品或服务的来源，一般不会损害商标权人的权利。

（三）合理使用商标标识的行为的认定

　　根据北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》有关内容，满足前述合理使用商标标识行为的构成要件的下列行为，属于合理使用商标标识的行为：
　　1、使用注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号的；
　　2、使用注册商标中直接表示商品的性质、用途、质量、主要原料、种类及其他特征的标志的；
　　3、在销售商品时，为说明来源、指示用途等在必要范围内使用他人注册商标标识的；
　　4、规范使用与他人注册商标相同或者近似的自己的企业名称及其字号的；
　　5、使用与他人注册商标相同或者近似的自己所在地的地名的；
　　6、其他属于合理使用商标标识的行为。
　　另外，对于注册商标的使用导致该商标文字在一定程度上通用化的，他人使用该商标文字是否构成商标侵问题，北京市高级人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》明确：他人将该商标文字在已通用化的范围内使用而不是作为商标使用，且不足以造成相关公众的混淆、误认的，应当认定不构成商标侵权。

十、在商标使用管理中存在的问题

　　长济律师在多年商标代理工作中发现，许多企业存在着商标管理混乱情况，致使商标被抢注、使用不规范、闲置商标无人问津、无形资产流失、潜在市场价值不予理睬等诸多问题，令人十分担忧。就目前而言，企业在商标使用管理方面存在如下问题。
　（一）商标注册范围过窄。《商标法》第五十一条规定：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。我国商标注册时，是按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称，申请人在不同类别的商品上使用同一商标的，应当按商品分类表提出注册申请。
　（二）商标独创性不强。商标是区分商品来源或服务提供者的标志，独创性越强，识别功能就越强，受法律保护的力度就越大。注重长远发展的企业，商标命名时尽量采用独创名词。也许一开始被人认识要难些，但将来更容易被保护。
　（三）品牌保护意识不强，商标被他人抢注。商标注册采取的是自愿原则，许多企业采取的是先将产品投入市场，等产品被消费者认识后，才想起去申请注册商标。但结果常常不是被他人抢注，就是因与他人相同或相似而注册失败，最后只能更换名称。与此形成强烈对比的是，国外一些跨国公司在进入国内市场时，常常是产品未动，商标先行。
　（四）申请注册了大量商标，但多数商标未被实际使用。这些不被使用的商标或是作为商标资源的储备，或是作为联合商标和防御商标予以注册，但《商标法》并未就联合商标和防御商标给予明确规定，却规定注册商标如连续三年没有使用，任何人都可以向商标局提出撤销该商标。
　（五）滥施商标许可使用，对被许可人的产品质量疏于监管，导致商标的市场声誉受损等。
　（六）企业改制和重组中忽视商标价值及使用。企业在改制、重组、合并、合作中以商标权投资、合作和转让时没有对商标进行评估或者评估数额极低，造成无形资产的流失。
　（七）企业在合资、合作或企业改制过程中，对商标权归属等问题没有作出明确规定，致使商标使用出现混乱。
　（八）企业在改制、合并中没有及时办理商标权变更、移转等法律手续。如果不关注原商标的法律状态，会导致到期不续展而丧失商标权的后果。
　（九）注册商标闲置，不善于通过商标转让和有偿许可使用，让无形资产转化为有形物质财富。有的企业因转制被注销时，既未对注册商标进行评估转让，也未拍卖给其他人，致使原商标由于注册人的注销而成为无人主张权利的商标，进入公用领域。
　（十）在商标管理中存在误区。如随意改变商标图形、文字、数字、字母、三维标志和上述要素组合的行为，致使消费者难以辨认真假商标；跨类别使用注册商标；随意进行商标添加和组合等。这些行为一旦被工商部门发现，企业将遭受处罚。
　　长济律师认为，企业要做到规范使用商标，一定要建立健全内部商标管理制度，也可聘请有实力的专业商标服务机构做顾问。

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