物权纠纷 律师在线答疑

主编：朱寿全主任律师　副主编：王爱民律师　策划：丁国文律师　撰稿：刘洋
2009年6月第1版　32开　平装

第九章 抵押权

28、房屋所有权与土地使用权分别抵押的处理

生活实例

　　2002年7月，为开发写字楼项目，F公司在某市郊区购买到一块土地使用权。F公司为了融资以该土地使用权抵押，向该市建设银行借款 1000万，该块土地经评估，价值为1200万元，双方在登记机关办理了登记手续。2004年1月，F公司在该土地上建造了一栋写字楼后，F公司又以该楼向该市农业银行借款 6000万元，该楼经评估，价值为8000万元，双方办理了写字楼的登记手续。

　　F公司拖欠他人债务，被数个债权人起诉，要求执行该写字楼。2007年6月，建设银行申请法院实现其土地使用权的抵押权，农业银行要求对写字楼的抵押权优先受偿。

关键词解析

　（一）本案的分析

　　本案发生在《物权法》生效之前。在本案的审理过程中，有人认为，本案中的两个抵押合同都是无效的。因为这两个合同都违反了土地使用权和地上建筑物不得分别抵押的强制性规定。有人认为，第一个抵押合同有效，第二个抵押合同无效。由于土地使用权和地上房屋的不可分性，已经将土地使用权抵押给他人，如果此后再将地上建筑物抵押给他人，则此种抵押无效。有人认为，两个抵押合同都是有效的。毕竟在本案中，当事人所订立的合同以及登记都是合法的。该项抵押应视为一物二押，即将土地、房屋视为一个整体，共同抵押给两个债权人，因为按照《担保法》的规定，对于多重抵押，只是应当考虑在抵押权实现时，登记在先的优先受偿，剩余的财产归登记在后的抵押权人。

　　《物权法》第182条第2款规定：“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”因此，在《物权法》实施之后，随着统一登记制度的实施，房、地分别抵押的情况基本会越来越少。

　　但是《物权法》实施之前发生的房、地分别抵押的，抵押合同的效力应当如何认定呢？根据法不溯及既往原则，对于《物权法》实施之前违反“房随地押与地随房押”规则的抵押合同的效力，还需要根据《担保法》第36条、《城市房地产管理法》第31条及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条所确定的“房随地走与地随房走”的“双向同一”规则来判断。

　　对“房随地走，地随房走”规则的理解应采限制缩小解释，即仅限于转让归属上的一体性。对于抵押而言，该规则不属于法律与行政法规的强制性规定，抵押合同属于有效合同。

　　在抵押合同属于有效合同的前提下，本案例所列情形应理解为是在土地和房屋这两个物上分别设立两个抵押权。这不仅是因为在我国房与地属于两个物，房、地之间并不是主从关系，而且当事人在抵押合同中明确约定以房抵押或以地抵押，将其解释为一物二押，违反当事人意思自治。

　　同时，在分别抵押的情况下，由于登记机关不统一，后登记的抵押权人对之前的抵押登记并不知情，如果按照登记先后顺序受偿的话，对于后登记的抵押权人明显不公平。因此，“房随地走与地随房走”的“双向同一”规则并不是强制性法律规定，对该规则的违反并不能导致合同无效。房、地分别抵押并非“一物二押”，而是“两物两押”，即房、地分别抵押。

　　因此，建设银行与农业银行都可以实现其抵押权，为避免抵押权实现时房、地分离，应当按照分别评估、一体拍卖、分别受偿的规则来操作，根据评估价值的不同，分别实现债权人的抵押权。

　(二) 对土地使用权与建筑物所有权一体化原则的理解

　　根据我国现行法律规定，土地使用权与附着于土地的建筑物、构筑物或者附着物所有权可以相互分离，但土地使用权与建筑物、构筑物或者附着物所有权在主体归属上应当保持一致，这被称之为土地使用权与建筑物所有权一体化原则。

　　需要注意的是，此种一体化应是归属主体一致意义上的一体化，而不是权利客体附合意义上的一体化。《宪法》在规定土地所有权实行国家所有和集体所有的同时，规定了公民个人享有房屋所有权，即法律承认建筑物与土地构成相互独立的物权客体。并且，我国实行国有土地使用权出让、转让制度。这意味着我国现行法律恰恰是通过鼓励土地所有权与土地使用权的分离来实现土地效用的商品化和市场化目标。

　　现行法律实行土地使用权与其附着的建筑物所有权归属主体一体化原则，意味着土地使用权转让时，其地上建筑物等附着物应当同时转让或者随之转让；反之亦然。但在逻辑上并不能必然推出土地使用权或者建筑物所有权抵押时，也要适用同样的规则的结论。这是因为：

　（1）抵押权所支配的是抵押物的交换价值，而非抵押物本身。抵押权的实现，其效果是抵押权人从抵押物拍卖或者变卖的价款中优先受偿。无论土地使用权与建筑物所有权同时抵押、分别抵押还是单独抵押，并不妨碍两者归属主体的一致性。单独抵押的建设用地使用权依法转让，与一并抵押或分别抵押的建设用地使用权和建筑物所有权向同一主体转让，其效果并无不同。

　（2）《担保法》第40条、《物权法》第186条均明确禁止流抵押契约，抵押合同订有流抵押约定的，其约定无效。这就表明单独抵押并不必然导致土地使用权与其附着的建筑物所有权归属主体不一致，对不同物权客体交换价值的分别支配与其在法律上的统一归属，是可以并存的。

　（3）《担保法》第55条、《物权法》第200条均规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。这实际上表明，法律所强调的是土地及其附着物的同时转让（实质是在同一归属主体的意义上进行转让），而对不同物权客体的交换价值的支配，则是完全可以根据经济上的必要性和可能性，区分不同的法律事实而相互分离的。