物权纠纷 律师在线答疑

主编：朱寿全主任律师　副主编：王爱民律师　策划：丁国文律师　撰稿：刘洋
2009年6月第1版　32开　平装

第九章 抵押权

27、抵押与保证并存的责任承担

生活实例

　　甲公司向原告某银行借款100万元，双方签订了借款合同，合同约定由银行向甲公司提供100万元人民币贷款，借款期限为1年，并由第三人乙公司为此笔贷款作保证人。

　　该保证合同中约定，甲公司到期不偿还借款时，由公司乙负责偿还全部本金及利息。该银行为保证该笔贷款的及时收回，又要求甲公司提供相应财产予以担保。甲公司便与丙公司商议，丙公司以所有厂房及其土地使用权作为抵押。该银行与丙公司签订了抵押合同，该抵押合同订立后，双方在房管部门进行了登记。

　　借款期限届满，原告银行多次催甲公司还款，但因甲公司生产效益差，无力偿还借款，于是，银行就要求乙、丙公司偿还甲公司借款的本息，两公司互相推诿，均不予偿还。无奈之下，银行起诉到法院，请求法院判决两公司承担担保责任，偿还甲公司所欠贷款100万元及利息。

关键词解析

　（一）本案的分析

　　本案争议的主要问题是保证和抵押共同担保同一债权时各担保人之间责任分摊及求偿关系等问题。

　　对本案如何处理有三种不同意见：

　　第一种意见认为，乙公司与丙公司都为甲公司提供担保，不过乙公司提供的是保证担保，丙公司提供的是物的担保。因为物权优先于债权，因此，银行应当先向丙公司主张权利，即应先行使抵押权，以抵押房产的变价受偿，然后才能就其未受偿的部分主张由乙公司承担保证责任。

　　第二种意见认为，在同一债权上既存在物的担保又存在保证人担保的双重担保情况下，保证人的保证责任以物的担保以外的债权额为限，因此乙公司承担保证责任的范围为丙公司抵押担保变现以外的部分。

　　第三种意见认为，银行在同一债权上有物的担保与保证担保双重担保，作为债权人银行可以任意选择行使自己的权利，既可以要求实现抵押权，也可以要求保证人承担保证责任。

　　根据《物权法》第176条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务，由第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，债权人享有选择权。

　　关于追偿问题，按照《物权法》第176条最后一句规定，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。因此，原告可以同时要求乙、丙公司承担责任。担保权实现后，承担了担保责任的担保人只能向债务人追偿，不能向未承担责任的担保人追偿，即只能单向追偿。

　（二）《物权法》对于混合共同担保的规定

　　为保证同一债权的实现设定数个担保，或者说设定复数担保，在学理上称为共同担保。这些担保可以是同一性质的，如共同保证、共同抵押、共同质押，也可以是不同性质的，最典型的就是保证和物上担保的共同担保。不同性质的担保方式构成的共同担保称为混合共同担保。《物权法》对于混合共同担保的规定主要有以下几个方面：

　　第一， 关于人保与物的担保共存时的规定。

　 《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

　　第二， 关于混合担保实现顺序的规定。

　 根据《物权法》第176条的规定，在混合共同担保中，债权人实现其债权时，首先按照约定。没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权，若物上担保不足以清偿，再实行保证，由保证人承担剩余部分的责任。第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，这种情形下赋予债权人选择权。

　 《物权法》第176条没有像《担保法》那样规定保证人与物上担保人之间可以相互求偿，仅规定提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。《物权法》第248条规定：“《中华人民共和国担保法》与本法的规定不一致的，适用本法。”因此，今后处理混合共同担保案件时，不再适用《担保法》第28条第1款及相应的解释。

　　第三， 关于债务人自己提供物的担保，债权人放弃该物时的担保的规定。

　　此时，保证人应当在放弃权利的范围内免除保证责任。《物权法》第176条规定，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。

　　《物权法》第194条第2款规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”

　　第218条规定：“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”

　　第四， 关于第三人提供物的担保，债权人放弃该物的担保时的规定。

　　此时，保证人不应当在放弃权利的范围内免除保证责任。《物权法》第176条规定：“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”该规定赋予了债权人以选择权，债权人基于选择权，既可以要求物上担保人承担责任，也可以要求保证人承担责任，还可以要求二者共同承担责任。反之，债权人基于选择权，既可以免除物上担保人的责任（即要求保证人承担责任），也可以免除保证人的责任（即要求物上担保人承担责任）。

　 《物权法》第176条规定：“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”第三人提供物的担保，债权人放弃物的担保的，保证人就不能在放弃权利的范围内免除保证责任。