土地承包与宅基地纠纷 律师在线答疑

主编：朱寿全主任律师　副主编：王爱民律师　策划、撰稿：丁国文律师
2009年8月第1版　32开　平装

第二章 土地家庭承包

19. 承包土地经营权流转的基本原则与合同条款

生活实例

　　2003年，江苏某县某镇政府为搞"绿色银行"，强行将朝华村等四个自然村的4000多亩地转包给苏北一家酒厂种植小杨树，当然，其转包价格、期限都是统一的，村民是被迫同意的。

　　自上个世纪八十年代初实行家庭联产承包后，王某、陈某等魏玺村的48家农户同其它地方的农民一样领取了《土地承包经营权证》和“五荒拍卖合同”。二十多年来，他们一直按照国家规定交纳农业税和村提留乡统筹。2004年起，中央惠农政策出台，他们拿了两年的土地补贴和粮食直补款，王某、陈某等48户农民在先烈浴血奋战夺取来的这块土地上谋生本相安无事。2006年始，一件听起来十分荒唐的事情就这样发生了：该县无业游民金某突然以黑龙江省某工程公司土地转包人的身份，纠集若干刑满释放人员以武力相威胁的手段，强迫王某、陈某等48户农民不得再种自己耕种多年的那6137亩地，并将其中一部分土地强行据为已有。在人民的法院，农民拿出了通河县人民政府发给的《土地经营承包权证》、《五荒拍卖合同》证明土地的权属，主审法官居然不予采信。
http://www.lcxw.cn/news/shehui/society/20090408/11485.html

关键词解析

（一） 本案分析

　　强行转包土地的行为违法，法律不仅不保护，而且应该予以惩罚，理由如下：

　　《中华人民共和国物权法》第一百二十八条　土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。可见，将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转，承包经营权人的权利而非义务，任何人、任何组织不得强行土地承包经营权流转。

　　《中华人民共和国土地承包法》第三十二条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。第三十三条规定，土地承包经营权流转应当遵循以下原则中包括：平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转。第五十四条规定， 发包方强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转的，应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任：第五十七条规定，任何组织和个人强迫承包方进行土地承包经营权流转的，该流转无效。第六十一条规定，国家机关及其工作人员有利用职权干涉农村土地承包，变更、解除承包合同，干涉承包方依法享有的生产经营自主权，或者强迫、阻碍承包方进行土地承包经营权流转等侵害土地承包经营权的行为，给承包方造成损失的，应当承担损害赔偿等责任；情节严重的，由上级机关或者所在单位给予直接责任人员行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　因此，本案中的两起强迫土地流转，该流转无效。这种自始无效、当然无效、绝对无效的土地流转，不影响原土地承包经营权，即土地承包经营权仍属于原权利人，属于原承包土地的农民。国家机关及其工作人员有利用职权干涉农村土地承包，变更、解除承包合同，强迫承包方进行土地承包经营权流转，给承包方造成损失的，应当承担损害赔偿等责任；情节严重的，由上级机关或者所在单位给予直接责任人员行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（二）承包土地经营权流转的基本原则与合同条款

　1.承包土地经营权的流转，需遵循一定得原则。

　　《土地承包法》第三十三条规定，土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；（四）受让方须有农业经营能力；（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。第三十四条规定，土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。另外，《土地承包法》第四条第二款规定，农村土地承包后，土地的所有权性质不变。承包地不得买卖。

　　土地承包经营权流转的主体是承包方。土地承包经营权流转必须建立在农户自愿的基础上。在承包期内，农户对承包的土地有自主的使用权、收益权和流转权，有权依法自主决定承包地是否流转和流转的方式。这是农民拥有长期而有保障的土地使用权的具体体现。任何组织和个人不得强迫农户流转土地，也不得阻碍农户依法流转土地。承包方有权自主决定土地承包经营权流转还是不流转，流转给谁，以及是采取转让方式流转还是采取转包、出租的方式流转。

　　土地承包经营权流转的原则主要有五项：一是平等协商、自愿、有偿原则。平等指土地承包经营权流转的双方当事人的法律地位平等。双方平等的法律地位是土地承包经营权民事流转的基础。自愿是指土地承包经营权的流转必须出于双方当事人完全自愿，流转方不得强迫受流转方必须接受土地承包经营权流转，受流转方也不得强迫流转方必须将土地承包经营权流转。有偿是指土地承包经营权的流转多是等价有偿，应当体现公平原则。有偿原则并不排斥土地承包经营权在某些时候的无偿流转。土地承包经营权流转的具体事宜应当由双方当事人协商，任何组织和个人不得强迫或者阻碍土地承包经营权的流转。二是不改变土地所有权的性质和土地的农业用途的原则。土地承包经营权流转，不得改变土地所有权的性质，也不得改变土地的农业用途。三是流转的期限不得超过承包期剩余年限的原则。土地承包经营权流转是有期限的，该期限不得超过土地承包经营权的剩余期限。例如，土地承包经营权的期限为30年，承包人已使用20年，该土地承包经营流转的期限即不得超过10年。四是受让方须有农业经营能力的原则。受让方应当具有农业生产的能力，这是对受让方主体资格的要求。倘若其不能从事农业生产，就不能承受土地承包经营权的流转。五是本集体经济组织成员优先原则。土地承包经营权流转中，本集体经济组织的成员享有优先权，在同等条件下，较本集体经济组织以外的人，可以优先取得流转的土地承包经营权。

　2. 承包土地经营权流转合同条款

　　承包经营权流转合同，是要式合同，应符合一定的形式。《土地承包法》第三十七条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。土地承包经营权流转合同一般包括以下条款（一）双方当事人的姓名、住所；（二）流转土地的名称、坐落、面积、质量等级；（三）流转的期限和起止日期；（四）流转土地的用途；（五）双方当事人的权利和义务；（六）流转价款及支付方式；（七）违约责任。

　　土地承包经营权流转合同应当采用书面形式签订，以明确双方的权利义务，减少纠纷。当事人没有采用书面形式签订，但已实际流转了，仍可认定土地承包经营权流转合同成立。土地承包经营权流转合同除需经流转双方当事人签字外，采取转让方式流转的，该转让合同应当经发包方同意。发包方不同意，土地承包经营权转让合同不成立。采取转包、出租、互换方式或者其他方式流转的，应当将此类流转合同报发包方备案。不论发包方是否同意，都不影响该流转合同的成立。

　　《土地承包法》第三十八条规定，土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。农村土地经营权的权利人，应该充分利用农村土地承包经营权证这个护身符，抵抗各方对其权力的侵害，维护自己的合法权益。没有铁的证据，很难维护自己的权益。土地承包经营权证，正是土地承包经营权的铁证，任何人包括村民、村官或政府官员，任何机构包括村委、各级政府甚至法院，都难以轻易推翻之。

　　当然，司法丧失独立，司法不公，使得法律形同空文，那是另外的问题了，这里不再赘述。