劳动合同纠纷 律师在线答疑

主编：朱寿全主任律师　副主编：王爱民律师　策划：丁国文律师
撰稿：朱寿全主任律师　栗振涛律师
2009年5月第1版　32开　平装

第二章 劳动合同的订立

9. 试用期

生活实例

　　1.甲为某高校2007届毕业生，与乙公司签订为期3年的劳动合同，其中合同约定：试用期5个月，试用期结束后，公司依照甲某的表现决定是否录用，甲始开始享受各种保险待遇。

　　工作5个月后，由于没有自己的客户和业务渠道，甲的业绩不符合乙公司的规定。但乙公司认为甲业务素质不错，应会有所作为，就与甲商议把试用期延长3个月，甲同意。3个月后，乙公司人力资源部通知甲，甲不符合乙公司的要求，不予录用。

　　甲不服，向劳动争议仲裁委员会申诉，后诉至法院，要求责令乙公司与其签订劳动合同或者赔偿经济损失。

　　2.2007年12月10日，甲入职时，公司告知他有三个月的试用期，但是没有与其签订书面的劳动合同。2008年2月15日，公司通知甲，由于他在试用期表现不佳，所以公司决定辞退他。

　　甲觉得很委屈，因为在试用期内他确实努力工作而且自认为表现是很好的。在这种情况下，甲应该怎么办？

关键词解析

　　试用期是指用人单位对新招收的职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。

　　试用期一方面可以维护用人单位的利益，为每个工作岗位找到合适的劳动者，试用期就是供用人单位考察劳动者是否适合其工作岗位的一项制度，给企业考察劳动者是否与录用要求相一致的时间，避免用人单位遭受不必要的损失；另一方面，可以维护新招收职工的利益，使被录用的职工有时间考察了解用人单位的工作内容、劳动条件、劳动报酬等是否符合劳动合同的规定。

　　在劳动合同中规定试用期，既订立劳动合同双方当事人的权利与义务，同时也为劳动合同其他条款的履行提供了保障。对于试用期，应注意以下几点：
　　（1）试用期是一个约定的条款，如果双方没有事先约定，用人单位就不能以试用期为由解除劳动合同。
　　（2）劳动者在试用期间应当享有全部的劳动权利，这些权利包括获得劳动报酬权、休息权、健康保障权以及接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利等法律规定的劳动权利，还包括通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商的权利。
　　（3）试用期包括在劳动合同期限内。
　　（4）有的用人单位为了规避法律，约定试岗、适应期、实习期，这些都是变相的试用期，其目的无非是为了将劳动者的待遇下调，方便解除劳动合同。为了保护劳动者的合法权益，应当明确这些情形按照试用期对待。

　　《劳动合同法》第19条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期。”

　　第21条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”

　　“试用期包含在劳动合同期限内。”依据此句话，自劳动合同生效之日起，用人单位即应承担各项法定义务；劳动者即应享受各种保险福利。甲某与乙公司约定试用期结束后方才享有保险待遇，已经违背了此条法律规定，属无效约定。

　　案例（1）甲某与乙公司约定5个月的试用期，其后，又约定延长3个月。根据本条规定“三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”已经属于违法约定。延长的3个月时间应视为劳动合同的延续。

　　案例（2）中公司应当在1月份之内与甲签订书面的劳动合同。根据《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”由于公司截止到2月15日，仍然未与甲签订书面的劳动合同，因而违反了上述法律规定，根据《劳动合同法》第82条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。所以公司应当向甲支付2月份的双倍工资。

　　由于公司与甲之间没有订立书面劳动合同，根据《劳动合同法》第19条第4款规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”所以公司与甲口头约定的试用期是无效的。在此情况下，公司无权以甲在试用期表现不佳为由进行辞退。所以，公司辞退甲是一种违法的行为，按照《劳动合同法》第87条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”即公司应当向甲支付一个月的工资作为赔偿。

　　另外，《劳动合同法》第20条及《<劳动合同法>实施条例》第15条规定了劳动者试用期最低工资，“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”保证了劳动者在试用期不因用人单位种种借口而遭受利益的损失。